Il principio di efficacia e di equivalenza

Il principio di efficacia del public enforcement del diritto della concorrenza è chiaramente enucleato nell’articolo 4 della Direttiva 104, il quale pone l’obbligo in capo agli Stati membri di provvedere affinché «tutte le norme e procedure nazionali relative all’esercizio

del diritto di chiedere il risarcimento del danno siano concepite e applicate in modo da non rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficoltoso l’esercizio del diritto, conferito dall’Unione, al pieno risarcimento per il danno causato da una violazione del diritto della concorrenza».

Quanto al principio di equivalenza, lo stesso articolo 4 prevede che «le norme e procedure nazionali relative alle azioni per il

risarcimento del danno a seguito di violazioni dell’articolo 101 o 102 TFUE non devono essere meno favorevoli, per i presunti soggetti danneggiati, di quelle che disciplinano azioni simili per danni derivanti da violazioni del diritto nazionale».

Come si è avuto modo di evidenziare già in precedenza, il Considerando (24) della Direttiva Danni richiama nuovamente il principio di efficacia in relazione alla disclosure delle prove, affinché

Per migliorare la certezza del diritto, evitare contraddizioni nell’applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE, aumentare l’efficacia e l’efficienza procedurale delle azioni per il risarcimento del danno e promuovere il funzionamento del mercato interno per le imprese e i consumatori, la constatazione di una violazione dell’articolo 101 o 102 TFUE in una decisione definitiva di un’autorità nazionale garante della concorrenza o di un giudice del ricorso non dovrebbe essere rimessa in discussione in successive azioni per il risarcimento del danno. Pertanto, siffatta constatazione dovrebbe essere ritenuta definitivamente accertata in azioni per il risarcimento del danno riguardanti la violazione in questione intentate nello Stato membro dell’autorità nazionale garante della concorrenza o del giudice del ricorso. L’effetto della constatazione dovrebbe, tuttavia, riguardare soltanto la natura della violazione e la sua portata materiale, personale, temporale e territoriale, come determinata dall’autorità garante della concorrenza o dal giudice del ricorso nell'esercizio della sua giurisdizione. Anche laddove una decisione abbia constatato una violazione di disposizioni del diritto nazionale della concorrenza in casi in cui le norme del diritto della concorrenza dell’Unione e nazionale sono applicate nello stesso caso e in parallelo, tale violazione dovrebbe considerarsi inconfutabilmente accertata».

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quest’ultima – laddove riferita a dichiarazioni rese nell’ambito di un programma di clemenza e a proposte di transazione – non pregiudichi l’interesse all’efficace applicazione a livello pubblicistico del diritto della concorrenza: in altre parole, l’apertura alle dichiarazioni ufficiali rese da un’impresa aderente a un leniency programme potrebbe comportare un serio indebolimento della capacità delle Autorità di concorrenza di individuare e punire i cartelli segreti, con i conseguenti impatti negativi sul sistema complessivo di enforcement.

Pertanto, l’attività del giudice volta a stabilire l’ammissibilità o meno della disclosure viene ad essere delimitata dal rispetto del principio di efficacia, dovendosi necessariamente coniugare con le imprescindibili esigenze del public enforcement del diritto della concorrenza: questo implica un’opera di confronto molto accurato, da parte del giudice adito, tra la maggiore trasparenza ottenibile mediante la disclosure e gli interessi pubblici o delle parti interessate, del pari meritevoli di tutela.

Inoltre, sempre in osservanza del principio di efficacia, il Considerando (22) della Direttiva 104 ritiene espressamente non necessario «che ogni documento relativo a procedimenti avviati in

virtù degli articoli 101 o 102 TFUE sia divulgato ad un attore esclusivamente a motivo del fatto che egli intende promuovere un’azione di risarcimento del danno»: ciò in quanto – prosegue il

legislatore europeo nello stesso punto – «è altamente improbabile che

tale azione debba essere basata su tutte le prove contenute nel fascicolo relativo a tali procedimenti».

La constatazione di questo elemento fattuale, ora codificato – come si è detto – anche per via legislativa, era del resto già stata effettuata dalla Corte di giustizia nel caso EnBW nei termini che seguono: «al fine di garantire una tutela effettiva del diritto al

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qualsiasi documento oggetto di un procedimento di applicazione dell’articolo 81 CE [oggi articolo 101 TFUE, n.d.r.] sia comunicato a siffatto richiedente per il solo fatto che quest’ultimo intende proporre un’azione di risarcimento, essendo poco probabile che l’azione di risarcimento debba fondarsi su tutti gli elementi contenuti nel fascicolo relativo al suddetto procedimento»⁶⁵.

Con particolare riferimento alla prevalenza da accordare al

public enforcement del diritto antitrust nel contesto dell’efficace

attuazione dei leniency programmes tanto a livello nazionale quanto sovra-nazionale, il Tribunale di primo grado, nella decisione resa nel caso Axa Versicherung, ha affermato che «i programmi di clemenza

costituiscono strumenti utili per individuare e porre termine a violazioni delle regole di concorrenza, contribuendo in tal modo all’obiettivo dell’effettiva applicazione degli articoli 101 TFUE e 102 TFUE. Inoltre, l’efficacia di tali programmi potrebbe essere compromessa dalla comunicazione dei documenti relativi ad un procedimento di clemenza ai soggetti che intendano promuovere un’azione risarcitoria. A tal riguardo, sembra ragionevole ipotizzare che la prospettiva di una tale comunicazione dissuada i soggetti coinvolti in un’infrazione al diritto della concorrenza dal ricorrere a siffatti programmi»⁶⁶.

A ogni modo, nella richiamata decisione il Tribunale ha poi riconosciuto la necessità di adottare, con riferimento alla concessione o meno della disclosure rapportata all’osservanza del principio di efficacia, una valutazione caso per caso che tenga conto di tutti gli elementi della causa: «pur se tali considerazioni possono giustificare

la possibilità di negare l’accesso a taluni documenti contenuti nel

65 Caso C-365/12 P, Commissione c. EnBW Energie Baden-Württemberg, cit., par. 106.

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Tribunale di primo grado, 7 luglio 2015, AXA Versicherung c. Commissione

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fascicolo di un procedimento di applicazione delle regole di concorrenza, esse non implicano peraltro che tale accesso possa essere negato sistematicamente»⁶⁷.