Anche per il Lussemburgo l’iter per il riconoscimento della kafala si è rivelato complesso.
L’ordinamento interno, infatti, pur avendo ratificato la Convenzione dell’Aja del 1993 sulla protezione dei minori e la cooperazione in materia di adozioni internazionali con legge del 14 aprile 2002, ha riscontrato problemi circa il riconoscimento dei provvedimenti esteri in materia di adozioni internazionali.
Il Lussemburgo ha, infatti, disciplinato il regime delle adozioni con legge del 13 giugno 1989.
Tra i requisiti imprescindibili per richiedere l’adozione figura la residenza lussemburghese dei coniugi, siano essi di nazionalità lussemburghese e non. Non è prevista, quindi, l’adozione da parte dei singles.
Inoltre la legge, all’art. 343, prevede espressamente che tra gli elementi necessari per ottenere l’adozione e istituti affini figura il perseguimento del best interest del minore.
La suddetta legge distingue due tipi di adozione, l’adoption plénière e l’adoption simple.
La prima stabilisce che le coppie regolarmente sposate e residenti in Lussemburgo possono richiedere l’adozione di un minore solo se uno dei due ha 25 anni e l’altro almeno 21 e per un minore la cui età sia ricompresa tra 3 mesi e 16 anni.
Presupposto fondamentale è la rescissione totale dei legami con la famiglia d’origine del minore. Questo tipo di adozione è irrevocabile e crea un legame tra adottato e adottante indissolubile.
L’adoption simple è caratterizzata, al contrario, dalla persistenza del legame del minore con la famiglia naturale. Nonostante ciò l’adottato entra a pieno titolo nei diritti e doveri propri del figlio nella famiglia adottiva. Questa forma di adozione può essere revocata qualora persistano gravi motivi.
Ai sensi dell’art. 358 della citata legge l’adottato resta comunque nella sua famiglia d’origine, di cui rimane erede conservandone i diritti e i doveri di un figlio.78
78 Gazzetta Ufficiale del Gran Ducato di Lussemburgo, “legge del 13 giugno 1989 sulla riforma dell’adozione”
Con l’adoption simple, dunque, si crea una sorta di adozione
anticipata volta a tutelare la posizione del minore.
Sebbene il diritto privato internazionale lussemburghese disponga l’applicazione del diritto interno a discapito di quello del Paese d’origine del minore nel caso in cui ne venga in pregiudizio il best interest, in un primo momento la giurisprudenza si è dimostrata poco incline ad allinearsi a tale orientamento.
9.1. L’affaire Wagner c. Lussemburgo del 28 giugno 2007.
Un caso che ha senz’altro segnato, seppur indirettamente, l’evoluzione della giurisprudenza non solo nazionale ma anche europea in materia di adozioni internazionali e istituti affini è il caso
Wagner c. Lussemburgo del 28 giugno 2007.
La controversia vedeva contrapposti lo Stato del Lussemburgo e la Signora Wagner, donna single che aveva adottato una bambina peruviana nello stato natìo della piccola, il cui provvedimento non era stato riconosciuto in Lussemburgo.79
Il motivo addotto dal Tribunale competente nella decisione era l’incompatibilità tra l’ordinamento interno, il quale non consente ad un single di ottenere l’adozione di un minore e l’ordinamento peruviano che aveva emesso l’atto di adozione.
La donna e la minore si rivolgono, allora, alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo denunciando la violazione degli artt. 6- 8-14 della CEDU.
79 Associazione dei Costituzionalisti, “La Corte europea dei diritti dell’uomo Sezione 3, rivista telematica www.associazionedeicostituzionalisti.it
Con riguardo all’art. 6 CEDU sul diritto all’equo processo la Corte si esprime favorevolmente, sollecitando le autorità giurisdizionali ad esaminare in concreto le fondate violazioni delle disposizioni della Convenzione.
Riconosce anche la violazione degli altri due articoli poiché il caso di specie non corrisponde al pericolo un allontanamento forzato dei minori dalle loro famiglie d’origine ma al contrario, a una lesione del best interest della minore che, con tale decisione, viene estromessa forzosamente dal suo nuovo nucleo familiare.
La Corte accerta che la bambina, in violazione dell’art. 14 CEDU, è stata costretta a subire un trattamento discriminatorio rispetto ai minori adottati da due coniugi.80
Questa pronuncia ha fatto luce sull’incongruenza tra il diritto vigente sia a livello comunitario che interno e il suo recepimento da parte dell’autorità giurisdizionale.
La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha infatti ribaltato la sentenza della Corte lussemburghese denunciando una violazione non solo della Convenzione Europea sui Diritti dell’Uomo ma anche dello stesso diritto interno, in particolare la sopracitata legge in materia di adozione.81
La decisione è stata in seguito richiamata in altre sentenze su casi di
kafala dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea per motivare le sue
decisioni in merito alla contestata violazione degli artt. 8 e 14 Cedu. In particolare viene menzionata nell’Affaire Chbihi Loudoudi c. Belgique e nell'Affaire Harroudji c. France82 per definire l’ambito di
80 Cantone Ranno R., “Diritto Internazionale Privato”, Key Editore 3 edizione, 2019, pag. 155.
81 Autorità Garante per l’Infanzia e l’Adolescenza, Relazione esplicativa di Paul Lagarde,Marchesi Grafiche Editoriali Spa, 2018, pp. 49-54.
applicazione dell’art. 8, stabilendo che la sua portata può tuttavia essere estesa quando, ricorrendo determinate circostanze, l’autorità competente constati l’esistenza di un legame ormai stabilito tra i ricorrenti.
In questo caso lo Stato dovrà agire nell’esclusivo interesse supremo del minore permettendo lo sviluppo di questo legame attraverso la concessione a quest’ultimo di una tutela giuridica, volta alla sua piena integrazione nel nuovo nucleo familiare.
Questa estensione della portata della norma costituisce un importante apertura della giurisprudenza comunitaria nei confronti non solo dell’istituto islamico ma dell’intero corpo normativo posto a tutela del minore.
La sentenza ha aperto la strada non solo al riconoscimento delle adozioni internazionali in Lussemburgo ma soprattutto a quello di altri istituti come la kafala, ponendo l’accento sulle affinità tra l’adoption simple e l’istituto islamico e riportando al centro delle decisioni del giudice il perseguimento del best interest del minore sancito sia dall’ordinamento interno sia dalla Cedu che dalla Convenzione dell’Aja del 1996.