La tutela del minore sottoposto a istituti diversi dall’adozione

La legislazione francese prevede, però, ampie tutele del minore sottoposto a istituti diversi dall’adozione, quali la nomina di un tutore legale in caso di decesso del kafil, assicurare la partecipazione del minore alla successione dell’affidatario con delle apposite clausole, e concedere all’affidato la possibilità concreta di diventare cittadino francese entro cinque anni.

Una volta ottenuta la cittadinanza la legge francese prevede che l’adozione possa essere raggiunta in tempi relativamente brevi44_. Quindi alla ricorrente sarebbe convenuto far ottenere la cittadinanza francese alla bambina affidatale in kafala per poi successivamente chiederne l’adozione.

Particolare attenzione va riservata all’eccezione alla norma, prevista dallo stesso art. 370-3 del Code civil, che ne smorza la rigidità disponendo che possono adottare un minore proveniente da un Paese che vieta tale istituto anche le coppie residenti in Francia, la cui unione sia disciplinata dal diritto francese.

La norma sancisce anche che un minore affidato in kafala può essere adottato purché sia nato in Francia e risieda stabilmente sul territorio francese.

44 _{Di Pietro F., “La Kafala islamica e le sue applicazioni alla luce della giurisprudenza} della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo”, in Ordine internazionale e Diritti Umani, 2016.

La discriminazione sollevata nella sopracitata sentenza si fonda proprio sulla differenza di trattamento tra un bambino nato in Francia ed un bambino nato in uno dei Paesi in cui non è previsto l’istituto dell’adozione. Il fattore discriminante non è quindi, come dapprima ipotizzato, quello della nazionalità ma il luogo di nascita.

Da queste premesse si comprende come la ratio della norma sia evitare l’ingresso di questi minori nel Paese, il cui luogo d’origine per cultura non contempli né capisca l’istituto dell’adozione.45

Tale rigidità non è altro che la conseguenza indiretta di quanto stabilito dalla Convenzione dell’Aja del 1993, nella quale non si fa alcun riferimento all’istituto di diritto islamico, facendo intendere che essa non si applichi allo stesso.

La suddetta, dunque, sarebbe applicabile esclusivamente all’adozione e agli istituti che implichino un legame padre figlio onnicomprensivo.

Dal 2012 il Parlamento francese, attraverso l’istituzione di un’apposita Commissione, è tornato sull’adozione con una proposta di modifica della legge medesima facente riferimento anche alla kafala.

Elemento chiave della proposta è un emendamento che sancisce la necessità di accordi bilaterali tra la Francia e le sue ex colonie costituenti l’area del Maghreb, in primis Algeria e Marocco.

Obiettivo dell’intervento normativo è convertire l’istituto di matrice islamica in un processo di adozione semplice, accelerando di fatto l'iter che i minori e le loro famiglie devono seguire per ottenerla.

45 _{T.Tomeo, “La Kafala”, in Comparazione e diritto civile, 2011.}

A tal proposito si ricorda l’accordo bilaterale sancito dalla Francia con l’Algeria nel 1968, modificato nel 2001, con cui si regolano le modalità di circolazione, ingresso e soggiorno dei nuclei familiari algerini sul territorio francese. In particolare, si ricomprende anche il makful nella richiesta di ricongiungimento familiare del cittadino algerino residente in Francia, previo accertamento del supremo interesse del minore.

Indipendentemente da questi accordi, un’inversione di rotta si è registrata con la decisione della giurisprudenza di uniformarsi a quanto sancito all’art. 3, par. 1, della Convenzione sui Diritti del Fanciullo e all’art. 8 della CEDU in materia di ricongiungimento familiare inserendo la kafala tra i legami che la consentono46_.

A tal proposito il ricongiungimento familiare è ammesso quando il minore affidato in kafala sia stato abbandonato dalla madre naturale e il padre sia ignoto47 _{quando il minore non sia mai stato cresciuto dai}

genitori, oppure quando il padre sia affetto da una malattia psichiatrica e la madre non sia economicamente autosufficiente per allevare il minore.48

Tuttavia la domanda di ricongiungimento familiare viene rigettata nel momento in cui il minore affidato in kafala si trovi sul territorio

46 _{Alric. C., Le regroupement familial peut bénéficier à un enfant, même en l'absence} d'un lien de filiation entre cet enfant et les demandeurs, in LegalNews Notaries, Personnes & Famille, 2004.

http://www.legalnewsnotaires.fr/index.php?option=com_content&view=art icle&id=120282&catid=944:non-categorise&Itemid=230

47 _{CE,24 MARZO 2004, Ministre des Affaires Sociales c/Boulouida}

francese irregolarmente; a questa ipotesi è ricollegabile la decisione della Corte Amministrativa di Lione (10LY01740) che, nel 2011, ha negato il ricongiungimento ad un ragazzo di diciassette anni di origini algerine affidato in kafala alla zia da circa un anno e mezzo, in condizioni di irregolarità sul territorio. Il ragazzo aveva vissuto con i genitori in Algeria fino ad un anno prima ma, proprio perché minorenne, non è stata autorizzata l’espulsione dal territorio francese.49

La Francia è l’unico Stato Europeo che, pur avendo ratificato la CEDU e le Convenzioni dell’Aja del 1993 e 1996, abbia formalmente deciso di vietare l’adozione dei minori affidati in kafala, pur essendone il Paese maggiormente interessato.

Nel 2012 è stata presentata al Parlamento una proposta di modifica della legge interna sulle adozioni, approvata inizialmente alla Camera ma poi respinta al Senato, in cui si faceva riferimento alla kafala.

L’intento dei proponenti era quello di trasformare l’istituto di matrice islamica in un processo di adozione semplice, ma il suo iter si è fermato con il voto al Senato.50

49 _{Passaglia P. Bontemps di Sturco C., La presenza del minore straniero nel territorio} nazionale, in www.cortecostituzionale.it, 2011, pp.7-25.

50 _{AIbi “Amici dei Bambini”, Adozioni internazionali, Francia: la kafala sarà presto} riconosciuta, in https://www.aibi.it/ita/category/aibinews/page/105/, 2012.

4.La Kafala nel Regno Unito

La Kafala nel Regno Unito deve essere inquadrata alla luce dell’Adoption and Children Act del 2002 che ha introdotto la special

guardianship51 _{nell’ordinamento giuridico inglese al fine di tutelare i}

bambini non soggetti all’adozione nei loro Paesi d’origine.

Questa tutela pone l’attenzione sulla protezione dovuta dall’ordinamento ai minori per i quali l’adozione non si rivela appropriata ma che non possono ritornare dalle famiglie d’origine, necessitando una misura alternativa.

Si identifica, dunque, come una soluzione a metà strada tra l’adozione e l’affidamento, conferendo la legge allo special guardian la responsabilità genitoriale del minore fino al raggiungimento della maggiore età: è legittimato, infatti, a prendere le decisioni di ordinaria e straordinaria amministrazione del minore.

Il minore mantiene comunque i legami con la famiglia d’origine, la quale mantiene una responsabilità genitoriale residua, essendo informata delle decisioni ritenute importanti.

Inoltre è possibile revocare o modificare l’ordinanza che legittima la

special guardianship.52

51 _{Duca R., “Diffusion of Islamic Law in the UK: the case of the special guardianship”,} in Law Explorer https://lawexplores.com/diffusion-of-islamic-law-in-the-uk-the-case-

of-the-special-guardianship/, 2016.

52 _{Passaglia P. Pasetto S., “La presenza del minore straniero nel territorio nazionale”,} in www.cortecostituzionale.it, 2011, pp.47-62.

Questa nuova istituzione viene definita un esempio di diffusione

legale, più precisamente un trapianto legale formulato dallo studioso

Alan Watson, secondo il quale detto fenomeno consiste nella circolazione di alcuni istituti dei vari modelli legali che si spostano da un sistema ad un altro.

Tale nozione si considera contestuale ad una società multiculturale determinata dall’aumento dei flussi migratori e della circolazione su scala globale.

Secondo Watson il successo del trapianto legale dipende dalla flessibilità dell’ordinamento giuridico ospitante, in questo caso quello europeo, ad adattarsi al nuovo modello contestualizzato.

I migranti, infatti, una volta giunti in Europa tendono ad unirsi alla propria comunità in loco; questa tendenza favorisce la ricreazione del proprio sistema giuridico tradizionale all’interno dello Stato ospitante, con la sussistenza di un doppio binario, quello della legge del Paese ospitante e quello del proprio Paese d’origine.

Si evince che le varie comunità presenti sul territorio seguano la propria legge religiosa ed etnica che spesso entra in collisione con la legge dello Stato ospitante.53

Proprio per questo il Regno Unito ha istituito il Muslim Arbitration

Tribunal che è una forma di risoluzione alternativa delle controversie

a cui ricorrono i cittadini di fede musulmana che non vogliono ricorrere all’autorità giudiziaria.

53 _{Alan J.Watson (1933-2018) era uno storico legale scozzese considerato una delle}

più importanti voci del diritto romano, diritto comparato, diritto e religione, storia legale. Il suo studio più accreditato è quello della diffusione legale attraverso il trapianto legale.

L’istituto della kafala ha destato non poche difficoltà nell’interpretazione del diritto dell’immigrazione inglese, poiché non riconosciuto tra i requisiti fondamentali per l’ottenimento del ricongiungimento familiare né tantomeno dalla legge sull’adozione. La questione è ancor più complicata dalla mancata sottoscrizione, da parte del Regno Unito, della Convenzione dell’Aja del 1996.

Da ciò si evince che la legge inglese vieta l’ingresso al makful il cui

kafil risieda stabilmente nel Regno Unito.

Inoltre la kafala non può neanche annoverarsi tra i vari tipi di adozione menzionati nell’Adoption Act del 1976 e riconfermati in seguito nell’Adoption and Children Act del 2002. Detto Act ha, inoltre posto le basi per la ratifica della Convenzione dell’Aja in materia di protezione dei minori e cooperazione nel sistema dell’adozione internazionale.

L’Adoption and Children Act pur non annoverando l’istituto islamico tra I tipi di adozione, al paragrafo 309 A parte 8 assimila l’adozione ordinaria all’adozione de facto, basata sulla prova di un legame effettivo tra kafil e makful.

I requisiti fondamentali per dare rilevanza giuridica all’adozione de

facto sono essenzialmente due: dimostrare la convivenza dei genitori,

qualora la domanda provenga dall’estero, per un periodo di almeno 18 mesi, ovvero di almeno 12 mesi con il minore, anteriori alla domanda di autorizzazione all’ingresso del minore su suolo inglese; assumere il ruolo dei genitori del minore attraverso un trasferimento autentico della potestà genitoriale.

Accertati i due requisiti i giudici inglesi possono autorizzare l’ingresso del minore nel Regno Unito, scongiurando così il fenomeno delle false adozioni.

Naturalmente l’istituto della kafala può essere annoverato tra le

adozioni de facto. Infatti il Tribunale per l’Asilo e l’Immigrazione (AIT),

quando si pronuncia favorevolmente sull’ingresso del minore con la

“famiglia de facto”, guarda esclusivamente al best interest del

minore.

Risulta, tuttavia, molto difficile per il kafil dimostrare l’effettivo trasferimento della responsabilità genitoriale su di lui, questo perché la kafala implica il perdurare del legame con la famiglia d’origine.

Nei casi di adozione de facto al minore è rilasciato un permesso di soggiorno a tempo indeterminato purché uno dei genitori adottivi abbia l’abode, il permesso di domicilio, nel Regno Unito, oppure se il genitore è titolare di un permesso a tempo indeterminato.

L’ingresso del minore sul suolo inglese a seguito dell’adozione de facto non conferisce alcuno status legale al rapporto tra minore e nuovi genitori, il quale dovrà essere ottenuto tramite le suddette procedure.

Parte della dottrina inglese ha dichiarato il fallimento di questa presunta apertura agli “istituti stranieri” dell’ordinamento, denotando, al contrario, una propensione ad una politica dell’immigrazione molto restrittiva.54

54 _{Duca R., “Family reunification: The Case of the Muslim Migrant Children in} Europe”; Athens Journal of Social Sciences, Volume 1, Issue 2 pages 111-120.