La Legge 7 dicembre 2000 n. 397 attraverso il combinato disposto degli artt. 391 sexies, 391 septies , 391 decies, c.p.p. ha riconosciuto alla difesa - al pari degli organi inquirenti ex artt. 354 e 359 c.p.p - uno strumento di indagine che permette di prendere visione dei luoghi e delle cose pertinenti il reato contestato, al fine di estrapolare elementi probatori a discarico del proprio assistito.
Lo strumento in questione è molto ampio, dal momento che permette ai soggetti preposti al compimento di investigazione difensiva di accedere e prendere visione non solo del locus commissi delicti, ma anche di qualsiasi altro luogo pubblico o privato che presenti una certa utilità ai fini difensivi.
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Art. 2, comma 4 delle Regole di Comportamento del Penalista nelle Investigazioni Difensive.
Anche se la disciplina in esame assoggetta al compimento di attività d‟investigazione tecnica tutti i soggetti legittimati allo svolgimento di attività difensiva, è da ritenersi che “il principe” dell‟indagine di cui all‟art. 391 sexies, c.p.p. sia il consulente tecnico, soggetto più idoneo al compimento di un‟attività la quale, normalmente, presuppone lo svolgimento di tutta una serie di operazioni di natura tecnico- scientifica.
Le previsioni normative di cui agli artt. 391 sexies e septies c.p.p., attraverso la loro applicazione congiunta, offrono un quadro generico dell‟attività tecnica in parola.
L‟art. 391 sexies c.p.p. garantisce in via generale l‟esercizio del diritto di difesa mediante l‟accesso ai luoghi pubblici consentendo ai soggetti legittimati di “prendere visione dello stato dei luoghi e delle
cose ovvero per procedere alla loro descrizione o per eseguire rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi”.
L‟art. 391 septies c.p.p., invece, nel consentire il compimento di identiche attività di cui all‟art. 391 sexies c.p.p., subordina però l‟acceso ai luoghi non aperti al pubblico o privati al preventivo consenso di chi ha la disponibilità di tali luoghi. Qualora sia negato il consenso, il difensore può richiedere al giudice per le indagini preliminari l‟autorizzazione all‟accesso e quest‟ultimo provvede a riguardo con decreto motivato (art. 391 septies, comma 2 c.p.p.). Un ulteriore limite all‟accesso ai luoghi privati è contemplato al comma 3 dell‟art. 391 septies c.p.p. il quale, analogamente a quanto previsto dalla disciplina sulle perquisizioni domiciliari ex art. 247 c.p.p, consente l‟accesso ai luoghi di abitazione e loro pertinenze solo nel caso in cui sia necessario “accertare le tracce e gli altri effetti
Esaminando la serie di attività espletabili dal difensore attraverso l‟accesso ai luoghi, emerge che queste hanno natura prettamente osservativa, nel senso che comportano lo svolgimento di operazioni di semplice raccolta di elementi utili alla difesa175.
Tuttavia l‟art. 391 decies, c.p.p., rubricato “Utilizzazione della
documentazione delle investigazioni difensive”, nel fare riferimento
agli atti irripetibili e agli accertamenti irripetibili, di cui rispettivamente al comma 2 e 3, consente di andare oltre al carattere meramente osservativo dell‟accesso ai luoghi per “sconfinare” in attività di natura tecnica proprie della prova scientifica176.
L‟art. 391 decies c.p.p., difatti, al comma 2, consente al difensore (o a soggetti legittimati a svolgere indagini difensive) di accedere ai luoghi per compiere atti anche irripetibili177, grazie al riferimento dell‟inclusione di tali atti all‟interno del fascicolo del difensore (art. 431 c.p.p.).
Sempre l‟art. 391 septies c.p.p., al comma 3, consente al difensore di svolgere accertamenti tecnici non ripetibili, a patto però che prima del loro compimento abbia provveduto ad avvisare il pubblico ministero, il quale ha diritto di partecipare agli stessi analogamente a quanto
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Lo ricordiamo, ex art. 391 sexies c.p.p., accedendo ai luoghi i soggetti legittimati allo svolgimento di indagini difensive possono prendere visione dello stato dei luoghi e delle
cose ovvero per procedere alla loro descrizione o per eseguire rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi”. Si tratta quindi di attività che consentono la
rappresentazione e la raccolta di dati senza, invece, l‟elaborazione e l‟interazione fra gli stessi, operazioni che comportano attività di analisi e di studio.
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In tal senso, L. SURACI, “Le indagini difensive”, Giappichelli, 2014, pagg. 290-291. Con prova scientifica si fa riferimento a quella prova che “partendo da un fatto dimostrato, utilizza una legge scientifica per accertare l‟esistenza di un ulteriore fatto da provare” (P. TONINI, Manuale di procedura penale, Giuffrè, 2016, pag. 342).
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Il concetto di irripetibilità fa riferimento ad operazioni che, per loro natura o per via dell‟oggetto sul quale si svolgono, possono essere eseguite una volta sola, escludendo la possibilità di ripetere le stesse in un secondo momento. L‟esecuzione di tali operazioni, difatti, comporta un‟alterazione di cose o luoghi tale da non essere reversibile e dunque preclusiva della possibilità di svolgere determinate operazioni in un secondo momento.
avverrebbe ex art. 360 c.p.p. laddove fosse l‟organo dell‟accusa a voler procedere attraverso accertamenti tecnici non ripetibili.
In merito è opportuno distinguere tra il concetto di “atti” e “accertamenti” - termini richiamati dall‟art. 391 decies c.p.p. -, sebbene la vera distinzione vada compiuta tra “rilievi” ed “accertamenti”, essendo l‟“atto” un termine generale ed ampio in grado di ricomprendere al suo interno “[…] qualsiasi comportamento umano produttivo di conseguenze giuridiche in relazione ad un definito rapporto processuale”178
.
Con il termine rilievo si fa riferimento ad un‟attività prevalentemente di natura osservativa, diretta all‟acquisizione di dati di vario tipo, mentre l‟”accertamento” comporta un‟attività di elaborazione, di studio e di analisi dei dati acquisiti facendo uso di leggi tecnico- scientifiche.
In tal senso la giurisprudenza ha avuto modo di precisare proprio questa distinzione. Nel riferirsi ad attività delle polizia giudiziaria consistenti nell‟individuazione e rilevamento di impronte dattiloscopiche da confrontare poi con quelle dell‟imputato, ha stabilito che la predetta attività “[…] non richiede la conoscenza di
particolari cognizioni tecnico-scientifiche, né dà luogo ad un vero giudizio tecnico e pertanto trattasi […] di un‟operazione urgente non ripetibile che rientra nella disciplina dell‟art. 354, comma 2 c.p.p. e non in quella concernente gli accertamenti tecnici non ripetibili di cui agli artt. 359 e 360 c.p.p.”179
, presupponendo questi ultimi delle
attività basate sulla valutazione secondo paradigmi tecnico-scientifici
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L. SURACI, Le indagini difensive, Giappichelli, 2014, pag. 354.
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e che in ragione di ciò devono essere svolte nel rispetto delle garanzie del contraddittorio.
La distinzione in questione assume rilevanza anche sul piano della ripetibilità o meno dell‟atto, a seconda che quest‟ultimo sia riconducibile alla categoria del rilievo o dell‟accertamento, dal momento che solo gli accertamenti tecnici irripetibili dovranno essere svolti secondo le forme e le garanzie previste dall‟art. 360 c.p.p. E difatti è la natura dell‟atto in quanto accertamento che fa scattare l‟applicabilità dell‟art. 360 c.p.p. e non solo il suo carattere di irripetibilità, dal momento che in presenza di un rilievo ancorché irripetibile, quest‟ultimo dovrà essere svolto secondo le forme dell‟art. 354 c.p.p. La giurisprudenza ha infatti specificato che “i
semplici rilievi […], ancorché siano prodromici all‟effettuazione di accertamenti tecnici, non sono tuttavia identificabili con essi e
pertanto, pur essendo essi irripetibili, la loro effettuazione non deve
avvenire nell‟osservanza delle forme stabilite dall‟art. 360 c.p.p., le quali sono riservate soltanto agli accertamenti veri e propri, se ed in quanto qualificati di per sé come irripetibili”180
.
Occorre tuttavia soffermarsi su di un aspetto che sembra dar luogo a dubbi interpretativi, in larga misura risolti dalla giurisprudenza. Si fa riferimento alla possibilità o meno per il difensore di eseguire accertamenti tecnici irripetibili, ove l‟irreperibilità va intesa nel senso di una modifica irreversibile dei luoghi o delle cose tale per cui l‟accertamento può essere condotto una ed una sola volta. Ci si chiede, in particolare, se sia giustificabile la facoltà del difensore di svolgere tali accertamenti pur sussistendo il rischio, per il pubblico ministero e le altre parti private, di veder pregiudicato il loro diritto
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alla prova nel momento in cui, una volta eseguito l‟accertamento, il difensore decida di non mettere a loro disposizione i risultati dell‟attività svolta. In tal ottica, è evidente, essendo l‟accertamento irripetibile, per il soggetto dell‟accusa e per le altre parti private non vi sarebbe più alcun modo di poter svolgere un‟analoga attività di accertamento, in quanto - appunto – irripetibile.
La giurisprudenza tende ad escludere questa possibilità per il difensore, sostenendo che per quest‟ultimo non è consentito svolgere accertamenti comportanti un‟irreversibile modifica delle cose o dei luoghi, che non siano anche indifferibili, in ragione della “[…]
possibilità di dispersione della prova o comunque della sua alterazione […]”181
. Diversamente – lo si ricava a contrario dalla decisione appena citata -, laddove gli accertamenti tecnici, oltre che irripetibili, siano anche indifferibili, sembrerebbe doversi ammettere lo svolgimento di tali attività da parte del difensore.
Anche la dottrina182 sembra sposare una posizione analoga di sfavore. Si sostiene infatti l‟esigenza di dover coordinare le attività del difensore, portatore di un interesse privato, con quelle del Pubblico ministero (e delle altre parti private), portatore di un interesse pubblico che deve prevalere sul primo, così come si evince dall‟art. 354 c.p.p. che assegna alla polizia giudiziaria il potere di compiere di propria iniziativa attività di conservazione dei luoghi e delle cose in attesa dell‟intervento del pubblico ministero . In tal senso, pertanto, di fronte all‟esigenza da parte del difensore di svolger accertamenti tecnici irripetibili, una volta avvisate le altre parti ex at. 360 c.p.p., il lo stesso dovrebbe “dar la precedenza” a questi ultimi soggetti
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G.i.p. Tribunale di Lanciano, ordinanza del 14 marzo 2003.
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L. SURACI, Le indagini difensive, Giappichelli, 2014, pag. 292 e ss. e N. TRIGGIANI, Le investigazioni difensive, Giuffrè, 2002, pag. 357 e ss.
lasciando compiere loro per primi le attività di accertamento e posticipando le sue all‟esito di quelle svolte dagli organi pubblici. Per quanto attiene l‟aspetto attinente alla documentazione di suddetta attività ex art. 391 sexies c.p.p., i soggetti preposti al compimento di investigazione tecnica possono redigere un verbale, contenente le risultanze dell‟accesso difensivo. La redazione del verbale sembra essere disposta dal medesimo articolo in termini di facoltà, pertanto l‟omessa redazione dello stesso non comporterà alcuna violazione di legge. Tuttavia è da ritenere che la mancata redazione del verbale comporti l‟inosservanza del dovere “di documentazione” disposto in sia dall‟art. 391 ter c.p.p. ed via generale dal Codice di rito183
.
Altro aspetto sui cui merita di soffermarci riguarda il regime di utilizzabilità degli atti irripetibili compiuti dal difensore in relazione a quanto previsto dall‟art 391 decies c.p.p., rubricato “Utilizzazione
della documentazione delle investigazioni difensive”.
Il problema di fondo riguarda essenzialmente il caso in cui il difensore svolga un accesso ai luoghi che comporti attività di natura non ripetibile che non si sostanzi in un accertamento ex art. 360 c.p.p., senza però avvisare il pubblico ministero al fine di consentirne la partecipazione, soggetto che, come detto in precedenza, deve essere obbligatoriamente avvisato solo nel caso in cui si debba procedere ex art. 360 c.p.p. Ci si chiede in particolare se le risultanze di questi atti, che vengono riportate in un verbale e che a norma dell‟art. 391 decies, comma 2 c.p.p. sono inseriti nel fascicolo del difensore, possono poi confluire nel fascicolo del dibattimento anche se il Pubblico ministero non vi ha partecipato. La questione sorge in
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In tal senso, A. ZONFRILLI, Le investigazione difensive – Accesso ai luoghi, in overlex.com.
virtù del fatto che l‟art. 391 decies, comma 4 c.p.p. dispone che il verbale in cui viene riportata l‟attività irripetibile svolta dal difensore
ex art. 391 decies comma 2 c.p.p. viene inserito nel suo fascicolo solo
se rispetto a tali atti “[…] il pubblico ministero ha esercitato la
facoltà di assistervi”.
Si viene pertanto a creare una situazione dove, da un lato, il difensore non è obbligato ad avvisare il pubblico ministero circa l‟intenzione di provvedere a svolgere un accesso ai luoghi che comporti attività irripetibili, mentre dall‟altro si trova nell‟impossibilità di utilizzare il verbale che documenta tale attività in sede di dibattimento, non potendo acquisirlo al proprio fascicolo. La soluzione più ovvia sembrerebbe quella per cui il difensore, ancorché non obbligato, avvisi comunque il pubblico ministero e lo metta in condizione di poter scegliere se partecipare o meno all‟attività irripetibile. Tuttavia, laddove il pubblico ministero decidesse di assistere a tale attività e qualora dalla stessa dovessero emergere elementi a carico dell‟assistito, la difesa si troverebbe nella (paradossale) situazione di dover acquisire al proprio fascicolo un verbale contenente le risultanze di un‟attività rivelatasi sfavorevole per il proprio assistito, verbale che, a norma dell‟art. 391 decies c.p.p., finisce anche nel fascicolo del pubblico ministero.
10. Il fascicolo del difensore ed il regime di utilizzabilità