Le modalità di acquisizione della prova ed i relativi limiti

Le attività tipiche di investigazione difensiva trovano il loro riferimento codicistico all‟art. 391 bis c.p.p., il quale rappresenta il cuore della disciplina delle investigazioni. Nell‟ambito delle prove dichiarative sono riconosciute al difensore tre modalità di raccolta: il colloquio non documentato, la ricezione di una dichiarazione scritta e l‟assunzione di informazioni.

Si tratta di tre forme di “colloquio” che non sono sfuggite alle critiche della dottrina - in particolare la prima - ed il cui scopo è quello di essere destinate a fornire elementi utili alle indagini - mediante il contatto con persone informate sui fatti -, in particolare l‟assunzione di informazioni che, come vedremo, acquista maggior rilievo nell‟ambito delle investigazioni difensive, atteggiandosi in un vero e proprio dialogo tra difensore e dichiarante.

La prima modalità acquisitiva – il colloquio non documentato - permette al difensore o al sostituto105, al consulente tecnico e all‟investigatore privato autorizzato, attraverso il semplice conferire, il contatto con persone che siano in possesso di elementi conoscitivi utili alla conduzione dell‟indagine.

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E‟ quanto previsto dall‟art. 10, comma 2 delle “Regole di comportamento del penalista nelle investigazioni difensive”.

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In relazione alla figura del sostituto del difensore, la giurisprudenza osserva che tale soggetto deve avere “[…] la medesima abilitazione professionale che ha consentito al sostituito di validamente ricevere ed espletare un incarico professionale ai sensi dell‟art. 391 bis, comma 2 c.p.p., con la conseguenza che le dichiarazioni ricevute e le informazioni assunte in violazione di una delle disposizioni contenute nell‟art. 391 bis c.p.p. non possono essere utilizzate in giudizio” (Corte di cassazione penale, Sez. III, sentenza del 16 settembre 2015, n. 25431).

Si tratta di una modalità di acquisizione di fonti dichiarative di tipo informale a causa dell‟assenza di una documentazione destinata ad accogliere le circostanze utili alla difesa rese dalla persona interpellata.

Per tale motivo, questa modalità è stata ampliamente criticata da una parte della dottrina106. Difatti sembrerebbero emergere profili di disparità tra i soggetti dell‟accusa e della difesa: mentre i primi sono obbligati a verbalizzare qualsiasi tipo di contatto con i potenziali testimoni, i secondi possono conferire con le persone informate sui fatti senza essere obbligati a documentare l‟attività svolta.

Altra parte della dottrina107, facendo leva sull‟assenza di un espresso divieto di documentazione, risolve positivamente la critica ritenendo che la mancata documentazione del colloquio è legata alla rilevanza o meno, in sede di procedimento, degli elementi conoscitivi delle persona sentita, i quali emergono in primo luogo dal semplice conferire. Di conseguenza, il colloquio informale non si presenta più come facoltà di scelta tra le altre due modalità di “colloquio”, ma come presupposto di esse, essendo la sua funzione quella di orientare la prosecuzione delle indagini. In questa direzione, il colloquio informale rappresenta lo strumento attraverso il quale si attesta “l‟esistenza, la portata e la rilevanza del patrimonio cognitivo della persona interpellata” 108

al fine di poter successivamente convenire ad una delle altre due forme prospettabili che sia poi la più idonea ad essere utilizzata in sede procedimentale sulla base di quella che è la

106

F. BERNARDI, Maggiori poteri agli avvocati nella legge in materia di indagini

difensive, in Diritto Penale e Processo, n. 2/2001, pag. 213.

107

G. FRIGO, L‟indagine difensiva da fonti dichiarative, in Processo penale: il nuovo

ruolo del difensore, a cura di L. FILIPPI, CEDAM, 2001, pag. 207 e ss. Per lo più, niente

vieterebbe al difensore, al sostituto, ai consulenti tecnici e agli investigatori privati di fare delle annotazioni o appunti sul colloquio.

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strategia difensiva da intraprendere. E difatti, se dal colloquio informale emergono elementi favorevoli all‟assistito, il difensore o il suo sostituto potranno richiedere il rilascio di una dichiarazione scritta oppure procedere mediante l‟assunzione di informazioni.

La seconda modalità acquisitiva - la dichiarazione scritta - rappresenta “una dichiarazione di scienza proveniente dalla persona informata sui fatti, nella quale essa riferisce in forma univoca ed unilaterale le circostanze di cui è a conoscenza utili allo svolgimento delle indagini” 109

senza alcuna interferenza esterna. Si tratta di un “atto complesso” 110

, che normalmente è preceduto da una richiesta avanzata dal difensore o dal sostituto - sia questa verbale o scritta - indicante l‟oggetto o, nelle ipotesi più specifiche, le domande alle quali la persona è chiamata a rispondere.

L‟atto deve essere sottoscritto dal dichiarante e consegnato dallo stesso al difensore, il quale ai sensi dell‟art. 391 ter ha il compito di autentica della firma111. La disposizione lascia un punto aperto, poiché non chiarisce se la dichiarazione debba essere redatta di pugno dal dichiarante o possa quest‟ultimo delegare il compimento dell‟atto ad un terzo, sotto dettatura - c.d “dichiarazione eterografa”- e quindi essere semplicemente sottoscritta dal dichiarante.

La redazione personale della dichiarazione sembra essere la soluzione preferibile sotto il profilo della genuinità dell‟atto, essendo in tal caso certa la paternità dello stesso, e di conseguenza la stesura ad opera del

109

Ibidem, pag. 110.

110

G. FRIGO, L‟indagine difensiva da fonti dichiarative, in Processo penale: il nuovo

ruolo del difensore, a cura di L. FILIPPI, CEDAM, 2001, pag. 214.

111

Osserva L. SURACI, Le indagini difensive, Giapicchelli, 2014, pag 105, che nell‟ambito della disciplina attinente alla documentazione delle dichiarazioni e dell‟assunzione di informazioni - comportante grandi responsabilità - è richiesto che i soggetti preposti all‟autenticazione di esse siano dotati di un potere di autenticazione, soluzione questa che giustifica l‟esclusione dei consulenti tecnici e degli investigatori privati dalla possibilità di procedere al compimento di tali attività.

difensore o del sostituto rappresenterebbe un‟ipotesi configurabile qualora, nella fattispecie concreta che si presenta, sia dubbia la capacità espositiva del dichiarante112. Se infatti fosse possibile per i soggetti della difesa procedere alla redazione della dichiarazione al di fuori dell‟ipotesi accennata, più che una ricezione di informazioni mediante dichiarazione scritta si verrebbe a configurare un caso di assunzione di informazioni, che come accennato in apertura costituisce la terza modalità mediante la quale il difensore può acquisire elementi conoscitivi utili alla difesa.

L‟ultima modalità di acquisizione delle notizie riguarda l‟assunzione di informazioni, che in tema di investigazioni difensive rappresenta indubbiamente lo strumento processuale più funzionale all‟impiego procedimentale. Difatti, il compimento di suddetta attività si differenza dalla ricezione di una dichiarazione scritta in quanto si realizza mediante un dialogo animato dalla formulazione di domande poste dal difensore e di risposte fornite dal dichiarante. Inoltre, l‟assunzione di informazioni è soggetta ad essere cristallizzata all‟interno di una documentazione, circostanza che differenzia l‟istituto in esame dal colloquio informale che, difatti, non è soggetto ad alcuna documentazione.

Occorre soffermarsi sul disposto di cui all‟art. 391 bis, comma 9 c.p.p. il quale consente al difensore o al sostituto - al pari degli organi inquirenti, come si evince dall‟art. 63 c.p.p. rubricato “Dichiarazioni

indizianti” -, di interrompere l‟assunzione di informazioni, durante la

loro acquisizione, qualora la persona non imputata o non indagata renda dichiarazioni dalle quali emergano indizi di reità a suo carico, con la conseguente inutilizzabilità delle medesime nei confronti della

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persona che le ha rese113. Da ciò ne consegue che il difensore potrà osservare le garanzie di cui al comma 5 dell‟art. 391 bis c.p.p. - ovvero procedere alla raccolta di informazioni da parte del dichiarante alla presenza del proprio difensore - solo a seguito di un giudizio positivo operato su elementi capaci di tradursi in una qualifica di indagato del soggetto dichiarante da parte degli organi inquirenti. Condizione quest‟ultima necessaria indipendentemente dall‟iscrizione di una notitia criminis a suo carico nel registro di cui all‟art. 335 c.p.p.114

Poiché l‟art. 391 bis comma 9 c.p.p. fa espresso riferimento al difensore e al sostituto e al contempo stesso non menziona le altre due modalità di acquisizione di notizie, l‟ambito di applicabilità della disposizione in questione è da ritenere che operi solo in riferimento all‟assunzione di informazioni.

4. Il regime di inutilizzabilità delle dichiarazioni ricevute e delle