La persona in grado di riferire circostanze utili allo svolgimento delle indagini e interpellata da coloro che sono preposti al compimento di atti di indagine, deve, ex art. 391 bis, comma 3 c.p.p., essere edotta di una serie di avvertimenti indicati nella stesso. Tra questi, merita soffermarsi sul disposto di cui alla lett. d) della medesima disposizione, che riconosce al soggetto convocato la “facoltà di non
rispondere o di non rendere la dichiarazione”117 .
La possibilità di avvalersi di una delle facoltà sopra citate può comportare un rischio per l‟esito dell‟investigazione, specie quando l‟esercizio della facoltà di cui alla lett. d) avviene da parte di una persona “depositaria di conoscenze utili alla difesa”118
ovvero il potenziale testimone. L‟ostacolo viene superato dal legislatore grazie
116
L‟articolo 191 c.p.p. fa riferimento alle ipotesi in cui le prove siano acquisite in violazione di divieti probatori, mentre nel caso di cui si discute ad essere violate sono le modalità di assunzione della prova.
117
Secondo P. GUALTIERI, Le investigazioni del difensore, CEDAM, 2002, pag. 161, la mancata presentazione del soggetto chiamato a rendere dichiarazioni al difensore è equiparabile all‟esercizio della facoltà di non rispondere. Di conseguenza, in un caso del genere, il difensore sarebbe comunque legittimato a far richiesta di audizione al Pubblico ministero.
118
L. SURACI, Il principio consensualistico e la supplenza giudiziaria nella disciplina
a quanto disposto dal comma 10 dell‟art. 391 bis c.p.p. E difatti, al fine di salvaguardare il diritto alla prova attribuito al difensore e nell‟assenza di strumenti coercitivi riconosciutogli, per poter obbligare la persona detentrice di informazioni a collaborare alle indagini, è possibile far ricorso all‟istituto della richiesta di audizione al pubblico ministero.
L‟art. 391 bis, comma 10 c.p.p. prevede che “quando la persona in
grado di riferire circostanze utili ai fini dell‟attività investigativa abbia esercitato la facoltà di cui alla lett. d) del coma 3, il pubblico ministero, su richiesta del difensore , ne dispone l‟audizione che fissa entro sette giorni dalla richiesta medesima”119.
Sotto l‟aspetto procedurale, la richiesta di audizione120
di un potenziale testimone si configura quale strumento “attivabile esclusivamente su richiesta del difensore”121
e alla quale quest‟ultimo ha il diritto di presenziare formulando le domande per primo122. L‟audizione, così come dispone l‟art. 391 bis, comma 10 c.p.p., deve essere fissata dal pubblico ministero entro sette giorni dalla richiesta del difensore123. L‟istituto de quo, per espressa previsione dell‟art. 391
119
In Dottrina si discute ancora se il pubblico ministero possa delegare o meno ex art. 370 c.p.p. lo svolgimento di tale attività alla polizia giudiziaria. In senso favorevole, N. TRIGGIANI, Le investigazioni difensive, Giuffrè, 2002, pag. 313 e R. BRICCHETTI-E .RANDAZZO, Le indagini della difesa, Giuffè, 2001, pag. 104. Di opposto avviso, R. MAGI, Le indagini difensive, Edizioni Giuridiche Simone, 2001, pag. 65.
120
In Dottrina ci si chiede se sia possibile ricorrere, da part del difensore, alla richiesta di audizione in presenza di una persona informata sui fatti che abbia esercitato la facoltà di non rispondere solo in relazione ad alcune domande poste. In senso favorevole, N. TRIGGIANI, Le investigazioni difensive, Giuffrè, 2002, pag. 315. In senso contrario, G. FRIGO, L„indagine difensiva da fonti dichiarative, in Processo penale: il nuovo ruolo del
difensore, a cura di L. FILIPPI, CEDAM, 2001, pag. 231.
121
L. SURACI, Il principio consensualistico e la supplenza giudiziaria nella disciplina
delle investigazioni difensive, in “La giustizia penale”, n. XII, 2008, pag. 730.
122
Il fatto che l‟art. 391 bis, comma 10 c.p.p. disponga che è il difensore a proporre le domande per primo, lascia aperta la possibilità anche al pubblico ministero di porre domande alla persona convocata una volta terminate quelle della difesa.
123
Secondo G. FRIGO, L„indagine difensiva da fonti dichiarative, in Processo penale: il
bis, comma 10 c.p.p., è assoggettato alla disciplina di cui all‟art. 362
c.p.p. in tema di assunzione di informazioni da parte del pubblico ministero124.
In assenza di alcuna preclusione, la norma è da estendersi a tutte e tre le modalità di colloquio esperibili dal difensore125, ma non è riscontrabile nell‟ambito dell‟investigazione preventiva, cosi come si evince dall‟art 391 nonies c.p.p. il quale esclude dall‟oggetto della stessa “gli atti che richiedono l‟autorizzazione o l‟intervento
dell‟autorità giudiziaria”.
L‟istituto della richiesta di audizione al pubblico ministero è escluso in presenza di tutti quei soggetti ai quali la facoltà di non rispondere è riconosciuta in via generale quale estrinsecazione del diritto di difesa. Di conseguenza, sul piano soggettivo, non si potrà ricorrere all‟audizione per il tramite del pubblico ministero quando la persona è
“sottoposta ad indagini o imputata nello stesso procedimento e nei confronti delle persone sottoposte ad indagini o imputate in un diverso procedimento nelle ipotesi previste dall‟art. 210 c.p.p.”126. Sempre in relazione ai limiti soggettivi che riguardano le ipotesi di cui all‟art. 210 c.p.p., si sottolinea come, sul versante pratico, possa essere difficile venire a conoscenza della qualità di indagato / imputato in procedimento connesso, non solo da parte del difensore ma anche
audizione al pubblico ministero può essere avanzata nell‟arco dell‟intera fase processuale, stante l‟assenza, nell‟art. 391 bis, comma 10 c.p.p., di un espresso limite temporale in grado di circoscrivere il ricorso a questo istituto.
124
L‟art. 362 c.p.p., rubricato”Assunzione di informazioni”, disciplina le modalità ed i limiti in base ai quali il pubblico ministero procede ad assumere informazioni da parte di
“persone che possono riferire circostanze utili ai fini delle indagini”, prevedendo – ad
esempio – l‟impossibilità di chiedere a tali soggetti, laddove questi siano già stati sentiti anche dal difensore, “informazioni sulle domande formulate e sulle risposta date”.
125
In tal senso, P. GUALTIERI, Le investigazioni del difensore, CEDAM, 2002, pag. 160.
126
Come vedremo più avanti, in questi casi si potrà procedere all‟acquisizione di informazioni da parte di tali soggetti mediante l‟istituto dell‟incidente probatorio di cui all‟art. 3922 c.p.p.
dello stesso soggetto chiamato a rendere le dichiarazioni127. A riguardo, la dottrina ritiene che sarebbe opportuno svolgere un “controllo preliminare da parte dell‟ufficio che riceve l‟istanza difensiva […] sul nome della persona da interrogare per escludere tale situazione”128
.
Bisogna ora chiedersi quale sia l‟esito di una richiesta di audizione destinata a non essere accolta da parte del pubblico ministero, manca infatti una disposizione a riguardo che racchiuda ipotesi specifiche di inammissibilità o che contempli il rigetto della richiesta di audizione. Tuttavia, l‟atteggiamento del pubblico ministero di fronte alla richiesta avanzata dal difensore viene posto in termini di doverosità, così come si evince dall‟art. 391 bis, comma 10 c.p.p. dalla locuzione
“ne dispone l‟audizione”. Di conseguenza, è da ritenersi che l‟organo
dell‟accusa, al di fuori dell‟esercizio del potere di segretazione concessogli dall‟art. 391 quinquies c.p.p. - e che in tal caso giustificherebbe il rifiuto di rispondere della persona che si è avvalsa della facoltà di cui all‟art. 391 bis, comma 3, lett. d) – sembra potersi dire obbligato a disporre l‟audizione. Peraltro l‟eventuale violazione dell‟obbligo di disporre l‟audizione non è sanzionata da alcuna disposizione specifica, se non in via disciplinare ex art. 124 c.p.p.. Analogamente, sembra doversi escludere la possibilità del pubblico ministero di valutare se il soggetto chiamato a rendere informazioni al difensore sia davvero in grado di fornire elementi utili alla ricostruzione dei fatti ed in virtù di ciò negare l‟audizione.
127
Il difensore, di per sé, ben potrebbe non essere a conoscenza della qualità di cui all‟art. 210 c.p.p. rivestita dal soggetto chiamato a rendere dichiarazioni o comunque non avere la certezza tale da poter escludere l‟esistenza della qualità di indagato / imputato in procedimento connesso. Analogamente, la persona convocanda ben potrebbe non conoscere la propria qualifica di indagato / imputato in procedimento connesso.
128
A. CRISTIANI, Guida alle indagini difensive nel processo penale: commento
Parte della dottrina sposa la tesi secondo cui il pubblico ministero ha scarsi margini di discrezionalità nel decidere se accogliere o meno la richiesta di audizione, sull‟assunto che la formulazione dell‟art. 391
bis, comma 10 c.p.p. è chiara nel postulare in termini di dovere il
comportamento dell‟organo dell‟accusa. Di conseguenza, il ristretto margine di azione del pubblico ministero non gli consentirebbe neanche di “valutare la compatibilità dell‟audizione con le sue strategie investigative o, quantomeno, di vietare al difensore le domande considerate estranee all‟oggetto delle indagini”129
.
Altra parte della dottrina, invece, apre maggiormente alla possibilità che il pubblico ministero eserciti una funzione di controllo volta a verificare l‟utilità della richiesta di audizione “rispetto agli interessi difensivi del richiedente”130
, ammettendo quindi di poter sindacare la “[…] pertinenza dei fatti rispetto al procedimento”131
.
Anche la giurisprudenza sembra sposare maggiormente quest‟ultima posizione della dottrina, ritenendo che, al fine di evitare che siano avanzate richieste pretestuose, il difensore è tenuto a motivare la richiesta di audizione non solo sul piano del rispetto dei suoi presupposti. La Corte di cassazione ha infatti stabilito che “la
richiesta difensiva non può limitarsi a rappresentare l'avvenuta regolarità della convocazione e l'esercizio da parte della persona convocata di avvalersi della facoltà di cui alla lettera d) del comma 3, ma deve indicare al pubblico ministero le circostanze in relazione alle quali vuole che la persona sia sentita e le ragioni per le quali ritiene che esse siano utili ai fini delle indagini, sicché in difetto di tali indicazioni non sorge in capo al pubblico ministero alcun obbligo
129
N. TRIGGIANI, Le investigazioni difensive, Giuffrè, 2002, pag. 311.
130
L. SURACI, Le indagini difensive, Giappichelli, 2014, pag. 250.
131
di provvedere"132. Di conseguenza, i limiti soggettivi di cui all‟art. 391
bis, comma 10 c.p.p. e l‟esistenza di un decreto di segretazione non
sono i soli presupposti in base ai quali il pubblico ministero può legittimamente rifiutare di accogliere la richiesta di audizione.
Sempre secondo la giurisprudenza, le dichiarazioni raccolte ex art. 391
bis, comma 10 c.p.p. “costituiscono a tutti gli effetti atti del pubblico ministero”133. Ne deriva che la natura dell‟atto con cui vengono raccolte le dichiarazioni è assimilabile – anche per espresso richiamo effettuato dall‟art. 391 bis, comma 10 c.p.p. – a quella di cui all‟art. 362 c.p.p. rubricato “Assunzione di informazioni” da parte del pubblico ministero, con la conseguenza che “il relativo verbale confluirà direttamente nel fascicolo delle indagini preliminari, con facoltà del difensore di ottenere copia a norma dell‟art. 366 c.p.p.”134. Inoltre, il fatto che il pubblico ministero abbia avuto modo di entrare in contatto con il soggetto in grado di riferire circostanze utili alla difesa non esclude di per sé la possibilità per l‟organo dell‟accusa di risentire la stessa persona in un momento successivo, stante l‟assenza di una esplicita previsione che vieti al pubblico ministero di procedere in tal senso135.
Alla luce delle considerazioni svolte, sembra potersi escludere che le risultanze investigative compiute ex art. 391 bis, comma 10 c.p.p., anche per via delle modalità concrete con cui vengono ad essere raccolte, possano essere riconducibili all‟interno degli atti di investigazione difensiva di sola pertinenza del difensore.
132
Corte di cassazione penale, Sez. II, sentenza del 23 novembre 2006, n. 40232.
133
Corte di cassazione penale, Sez. III, sentenza del 27 febbraio 2007, n. 21092.
134
L. SURACI, Le indagini difensive, Giappichelli, 2014, pag. 252.
135
A ciò si aggiunga che l‟accezione contenuta nell‟art. 391 bis, comma 10 c.p.p. “l‟audizione si svolge alla presenza del difensore” è già di per sé “sufficiente a denotare il ruolo dominante dell‟accusa quale organo preposto alla gestione di un atto al quale il difensore ha in primo luogo, il diritto di assistere”136
.
In conclusione, ad un‟analisi più attenta, sembra potersi osservare che quello che dovrebbe esprimere un momento “collaborativo” tra difesa e accusa altro non è che un mascheramento del ruolo di supremazia rivestito da quest‟ultima. La circostanza che il pubblico ministero possa avere un certo margine di discrezionalità nell‟accoglimento della richiesta di audizione, il fatto che sia questo soggetto a condurre l‟audizione - nonostante la sollecitazione da parte del difensore e il diritto di quest‟ultimo di presenziare e porre domande - e che le risultanze della stessa finiscano nel fascicolo del pubblico ministero, sembrano mettere in luce la diversità di piani su cui operano, rispettivamente, le due parti processuali.