L‟esercizio della facoltà d‟investigazione difensiva, sul piano temporale, viene attribuito al difensore dall‟art. 327 bis comma 2 c.p.p. in ogni stato e grado del procedimento, in perfetta sintonia con il dettato di cui all‟art. 24 Cost.
La l. 397/2000 consente quindi l‟esercizio dell‟attività investigativa a partire dalla fase delle indagini preliminari, passando per quella inerente il primo grado e l‟appello, per ricomprendere anche la fase
156
esecutiva e post esecutiva e quella eventuale del giudizio di revisione del giudicato157.
L‟art. 327 bis, comma 2 c.p.p., nell‟utilizzare la locuzione “in ogni
stato e grado del procedimento”, consente un‟estensione del diritto di
difendersi provando superando così il precedente orientamento dottrinario in riferimento all‟abrogato art. 38 disp. att. c.p.p. In base al tenore letterale di quest‟ultima norma – che utilizzava la locuzione
“persona sottoposta alle indagini” -, in passato si escludeva infatti
dall‟esercizio dell‟attività d‟indagine difensiva l‟imputato, ammettendola per il solo indagato e per la persona offesa158, in contrapposizione a quella parte della dottrina159 che riconosceva l‟attività investigativa oltre la chiusura delle indagini preliminari. Bisogna tuttavia sottolineare che la l. 397/2000, attraverso la previsione di cui all‟art. 391 nonies c.p.p., ha introdotto l‟istituto dell‟investigazione preventiva che consente al difensore di porre in essere attività investigativa o in un momento antecedente rispetto all‟inizio effettivo di un procedimento o in corso dello stesso ma del quale l‟indagato non ne ha ancora conoscenza, non avendo ancora ricevuto alcuna informazione di garanzia ex art. 369 c.p.p., garantendo ad esso l‟esercizio del diritto di difesa costituzionalmente garantito che, come riporta la giurisprudenza, “ha una tale latitudine da
sussistere - ad esempio - anche in capo a chi non abbia assunto la qualità di parte in un procedimento penale: basti pensare al diritto alle investigazioni difensive ex artt. 391 bis e ss. c.p.p., alcune delle
157
Così N. TRIGGIANI, Le investigazioni difensive, pag. 176.
158
Ibidem, pag. 177.
159
Sul punto si veda A. CRISTIANI, Nuovo vademecum del difensore, Giappichelli, pag. 79.
quali possono esercitarsi anche prima dell'eventuale instaurazione d'un procedimento penale (cfr. art. 391 nonies c.p.p.)”160
.
L‟art. 391 nonies c.p.p., difatti, consente al difensore di svolgere attività investigative difensive ex art. 327 bis c.p.p. “[…] per
l‟eventualità che si instauri un procedimento penale”, fatta comunque
eccezioni per quegli atti che “[…] richiedono l‟autorizzazione o
l‟intervento dell‟autorità giudiziaria”161 .
Ratio della norma in questione è quella di consentire ad un soggetto di
adoperarsi tempestivamente alla ricerca di tutti quegli elementi di prova utili per la propria difesa nel caso in cui si abbia fondato timore che si possa avviare un procedimento a proprio carico o che questo sia già pendente162, dandogli modo di preparare per tempo la propria difesa senza dover attendere ex art. 415 bis c.p.p. la comunicazione di chiusura delle indagini preliminari.
E così, come specificato dalla giurisprudenza, si potrà ricorrere all‟istituto di cui all‟art. 319 nonies c.p.p. “[…] allorquando la notizia
di reato non sia ancora pervenuta al pubblico ministero o, comunque, questi non l‟abbia ancora iscritta nel registro di cui all‟articolo 335 c.p.p ovvero allorquando il difensore abbia ricevuto il mandato da un
160
Corte di cassazione, Sez. Lavoro, sent. dell‟8 luglio 2015, n. 14249, pagg. 3-4.
161
Il limite posto dall‟art. 391 nonies c.p.p. è giustificato dal fatto che “non essendovi
ancora un procedimento penale non è possibile individuare una corrispondente autorità giudiziaria cui rivolgersi per porre in essere determinati atti o della quale rendere possibile la partecipazione al compimento degli atti medesimi”, in tal senso G.
SPANGHER, Trattato di Procedura Penale – Tomo I – I Soggetti, UTET, 2009, pag. 500 e ss.
162
A titolo di esempio, si pensi al soggetto che, in assenza di comunicazioni formali da parte dell‟autorità procedente, apprende dello svolgimento di indagini dagli organi di stampa in relazione a certi fatti rispetto che potrebbero vederlo coinvolto. Così E. RANDAZZO, Una conquista nel solco del giusto processo ma senza la riforma del
soggetto che non sia «iscritto» nell‟ambito di procedimento in corso contro persone diverse o contro ignoti”163.
Il diritto di porre in essere attività investigativa preventiva viene riconosciuto al difensore quale contrappeso rispetto all‟istituto di cui all‟art. 330 c.p.p. che vede il pubblico ministero e la polizia giudiziaria “di prendere notizia dei reati di propria iniziativa”, con la possibilità dunque di avviare una fase di ricerca ed acquisizione di elementi idonei a tradursi in una notitia criminis meritevole di essere iscritta nel relativo registro164.
L‟investigazione preventiva è stata oggetto di numerose critiche in quanto l‟istituto de quo potrebbe configurare il “pericolo di inquinamento probatorio legalizzato”165
idoneo a “pregiudicare in modo irreversibile la genuinità della acquisizione della prova”166
. Di conseguenza, tale attività non deve comportare un‟alterazione delle prove che potrebbe interferire con ”la funzione pubblica di accertamento dei fatti, da parte degli organi inquirenti”167
. Un rischio però che “non ha ragione d‟essere se il diritto è correttamente esercitato dal difensore, nel rispetto rigoroso della legge e delle regole deontologiche”168
.
Un‟ultima attenzione è da riferirsi alle risultanze dell‟indagine preventiva circa il regime di utilizzabilità degli atti che ne derivano all‟interno del procedimento (eventualmente) instaurato successivamente.
163
Corte di cassazione penale, Sez. IV, sent. del 14 ottobre 2005, n. 46270.
164
In tal senso, P. GUALTIERI, Le investigazioni del difensore, CEDAM, pag. 107.
165
A. DI MAIO, Le indagini difensive – Dal diritto di difesa al diritto di difendersi
provando, CEDAM, pag. 187.
166
P. GUALTIERI, Le investigazioni del difensore, CEDAM, pag. 107.
167
Ibidem.
168
Anche in questo ambito sono emerse delle problematiche dovute alla scarna disciplina di cui all‟art. 391 nonies c.p.p., il quale non specifica quale sia il regime di utilizzabilità degli atti dell‟attività investigativa preventiva.
Sul punto sono emerse diverse soluzioni sia “[…] tese ad escludere l‟utilizzabilità mediante presentazione diretta al giudice, sia soluzioni che rinviano all‟applicazione delle regole generali stabilite per le investigazioni procedimentali”169
e ancora soluzioni che “negano
qualsiasi possibilità di utilizzazione processuale […] esigendo addirittura la ripetizione dell‟atto nel successivo contesto procedimentale”170
.
Il dubbio interpretativo potrebbe essere risolto grazie ad una lettura sistematica della disciplina di cui all‟art. 391 nonies c.p.p. in virtù del richiamo operato da quest‟ultimo all‟art. 327 bis c.p.p. che come visto in precedenza, sancisce la facoltà del difensore di svolgere attività difensiva finalizzata all‟acquisizione di elementi di prova a favore del proprio assistito. Di conseguenza, poiché l‟art. 391 nonies c.p.p. dispone che l‟attività investigativa prevista dall‟art. 327 bis c.p.p.
[…] può essere svolta dal difensore […] per l‟eventualità che si instauri un procedimento penale” – e dunque sfruttando
l‟investigazione preventiva -, gli elementi raccolti in sede preventiva e favorevoli al proprio assistito, a norma dell‟art. 391 octies, saranno destinati a confluire nel fascicolo del difensore a pari di quelli raccolti in corso di procedimento171. Di conseguenza, nel silenzio della norma, è da ritenersi applicabile le disposizioni dettate dall‟art. 391 decies per le investigazioni difensive svolte in costanza di indagini
169
L. SURACI, Le indagini difensive, Giappichelli, 2014,pag. 282.
170
Ibidem.
171
preliminari, sia che il procedimento sia iniziato o nell‟eventualità di una sua instaurazione172.
Per ultimo, occorre esaminare quanto previsto dall‟art. 391 nonies c.p.p. in ordine al conferimento del mandato al fine di svolgere attività investigativa preventiva. A differenza dell‟attività investigativa difensiva svolta in costanza di procedimento, il comma 2 della predetta norma stabilisce che per il compimento dell‟attività investigativa preventiva occorre un apposito mandato scritto, il quale dovrà contenere: la nomina del difensore, l‟indicazione dei fatti ai quali si riferisce e la sottoscrizione autenticata del mandante, che potrà essere effettuata dallo stesso difensore.
Sul punto emergono profili di criticità in quanto si tratta di indicazioni precise e dettagliate che scontano in realtà un vizio di fondo, in quanto capaci di tradursi in una mera confessione da parte del potenziale indagato.
È semplice capire come l‟attivarsi da parte di una persona non formalmente indagata ad una ricerca preventiva di elementi di prova a proprio favore, possa essere letta dagli inquirenti come una sorta di auto-addebito.
In riferimento ad un rischio del genere, l‟art. 2, comma 2 delle Regole di Comportamento del Penalista nelle Investigazioni Difensive si preoccupa di dettare indicazioni mirate ad evitare che la descrizione attenta della vicenda nel mandato possa tradursi “in una sorta di atto confessorio stragiudiziale”173
, essendo sufficiente l‟esposizione
172
In tal senso, N. TRIGGIANI, Le investigazioni difensive, Giuffrè 2002, pag. 213.
173
sintetica di quei fatti idonei ad individuare “l'oggetto di tale attività, con esclusione di ogni riferimento ad ipotesi di reato”174
.
Questa disciplina, tuttavia, come precisa il comma 3, non si applica nel caso in cui l‟incarico sia stato conferito dalla persona offesa, soggetto che ovviamente non è esposto ai medesimi rischi di auto- addebito del potenziale indagato ma che anzi, nell‟elencazione precisa del fatto oggetto d‟indagine, risiede il rafforzamento della sua posizione.
Alla luce di quanto appena esaminato, possiamo osservare che l‟istituto in parola , nella sua corretta interpretazione, è sicuramente di notevole importanza in quanto offre al difensore e alla relativa parte il diritto alla prova ancor prima che si instauri un procedimento penale.