L’ambito di applicazione ratione loci La frattura «geografi-

Nel precedente capitolo si è accennato al fatto che il progetto dell’Unione bancaria si iscrive in una circonferenza più piccola, situata all’interno di un cerchio più ampio costituito dall’Unione europea e dall’obiettivo comune dell’integrazione dei mercati. In effetti, l’ambito applicativo del regolamento SSM non coincide con quello del mercato interno, dal momento che – in linea di principio, e salvo quanto si dirà a breve – il primo è limitato ai soli Stati dell’Eurozona.

Ciò evidenzia una prima rilevante asimmetria tra l’ambito di appli- cazione delle regole sostanziali in materia bancaria e il perimetro della vigilanza attribuita alla BCE. L’avvio della vigilanza unica determina infatti un incremento del tasso di differenziazione all’interno dell’or- dinamento giuridico europeo, approfondendo ulteriormente il solco che separa gli Stati appartenenti all’Eurozona dagli altri Stati membri84_.

Mentre l’Unione detta regole dettagliate e uniformi per tutti i paesi membri, l’esercizio della funzione di vigilanza sul rispetto di tali regole segue un duplice binario: per alcuni Stati ricade nell’ambito del SSM, secondo i criteri interni di allocazione dei compiti tra BCE e autorità nazionali; per gli altri l’attività continua a essere esercitata in via esclu- siva dalle rispettive autorità nazionali. Più precisamente, ai sensi dell’art. 4 del regolamento SSM, la BCE è competente ad assolvere a una serie di compiti enumerati dallo stesso articolo nei confronti degli enti creditizi stabiliti negli Stati membri partecipanti, con ciò intenden- dosi oltre agli Stati dell’Eurozona anche gli eventuali paesi membri la cui moneta non è l’euro ma che abbiano instaurato con la BCE una «cooperazione stretta» (close cooperation).

Emerge nuovamente la duplice tensione che innerva il SSM come sistema strutturalmente innestato nell’architettura dell’UEM, ma proiet- tato verso una dimensione funzionale più ampia, aperta al possibile

84 _{In tema, cfr. diffusamente E.F}

ERRAN, European Banking Union and the EU sin-

gle financial market: more differentiated integration, or disintegration?, in B. DE WIT- TE,A.OTT,E.VOS (eds.), Between Flexibility and Disintegration The Trajectory of Dif-

coinvolgimento degli Stati non facenti parte dell’Eurozona85_{. È bene}

rammentare infatti come l’art. 127(6) TFUE non figuri tra le disposi- zioni la cui applicabilità agli Stati non appartenenti all’area Euro risulta a priori esclusa. Ne deduciamo che la scelta di limitare l’ambito di ap- plicazione del SSM ai soli Stati facenti parte dell’UEM non rappresenta una diretta conseguenza della base giuridica utilizzata, bensì il risultato della peculiare struttura istituzionale in cui il Meccanismo si è venuto a collocare.

Invero, ai sensi dei trattati e dello Statuto SEBC, gli organi decisio- nali della BCE e, in particolare, il Consiglio direttivo risultano compo- sti esclusivamente dai rappresentanti degli Stati la cui moneta è l’euro86_{. L’unica sede in cui sono rappresentati tutti gli Stati membri}

dell’Unione, nelle persone dei governatori delle rispettive banche cen- trali, è il Consiglio generale, il quale è tuttavia sprovvisto di poteri de- cisionali. Del pari sprovvisto di tale potere è, come detto, il Consiglio di vigilanza, composto dai rappresentanti delle autorità di vigilanza degli Stati membri partecipanti.

Occorre poi evidenziare come, ai sensi dell’art. 132 TFUE, in com- binato disposto con l’art. 139(2) lett. e), gli atti della BCE non trovino applicazione negli Stati membri con deroga che non partecipano all’UEM87_{. Gli Stati la cui moneta non è l’euro, in altri termini, non}

possono divenire membri a pieno titolo del SSM, in quanto non trove- rebbero rappresentanza all’interno degli organi decisionali della BCE, e in quanto – a rigore – non sarebbero nemmeno soggetti agli atti da que- sta emanati.

ESPERINI, La crisi e le nuove amministrazioni, cit., la mobilità dei confini dell’ambito di applicazione dei diversi sistemi regolatori «funge da contrappeso al ri- schio di dispersione delle funzioni».

86 _{In particolare, il Consiglio direttivo è previsto come organo decisionale dall’art.}

129 TFUE; la sua composizione è poi definita dallo Statuto del SEBC, all’art. 10, se- condo cui «il consiglio direttivo comprende i membri del comitato esecutivo della BCE nonché i governatori delle banche centrali nazionali».

87 _{In tal senso, F.G}

UARRACINO, Il meccanismo unico di vigilanza, cit., p. 190 ss. F. CIRAOLO, Il Regolamento UE n. 1024/2013 sul meccanismo unico di vigilanza e

Al fine di mantenere insieme i due blocchi di paesi membri, preser- vando allo stesso tempo l’integrità del mercato e l’unità politica dell’UE88_{, il legislatore sovranazionale ha tuttavia previsto diversi mec-}

canismi di coordinamento, che spaziano dalla leale cooperazione, al raf- forzamento del ruolo-ponte di alcuni organismi, alla previsione di un regime di cooperazione stretta per gli Stati membri desiderosi di entrare a far parte del SSM.

In primo luogo, la BCE può concludere accordi di cooperazione bi- laterali o multilaterali con le autorità di vigilanza degli Stati membri non partecipanti al SSM, nella forma del memorandum d’intesa, al fine di definire le modalità di cooperazione nell’esecuzione dei rispettivi compiti di vigilanza89_{. La cooperazione ha inoltre luogo in seno ai c.d.}

collegi dei supervisori, in cui siedono le autorità competenti coinvolte nella vigilanza dei gruppi bancari transfrontalieri90_.

In secondo luogo, la BCE è tenuta a cooperare in buona fede con gli organismi facenti parte del Sistema europeo di vigilanza finanziaria91_,

facendo salve le competenze attribuite all’EBA, all’ESMA, all’EIOPA. In particolare, si ricorda come, parallelamente alla introduzione del

88 _{La preoccupazione per una sempre più marcata differenziazione dell’UEM e dei}

paesi dell’area Euro rispetto al resto dell’Unione è manifestata, ex multis, da E.CHITI, P.G.TEIXEIRA, The constitutional implications of the European responses to the finan-

cial and public debt crisis, cit., p. 692 ss.; P.G.TEIXEIRA, Europeanising prudential

banking supervision. Legal foundations and implications for European integration, in

J.E.FOSSUM,A.J.MENENDEZ (eds.), The European Union in Crises or the European

Union as Crises?, Arena Report, 2014, p. 563 ss. Più in generale, sui processi di diffe-

renziazione interni all’Unione, J.C.PIRIS, The Future of Europe: Towards a Two-speed

EU?, Cambridge, 2012.

89 _{Art. 3(6) e considerando n. 14, regolamento SSM.} 90 _{In argomento, M.C}

LARICH,E.L.CAMILLI, L’evoluzione del controllo sui rischi

finanziari: le competenze della Banca d’Italia e della Consob, in Banca impresa socie- tà, 2009, p. 61 ss. Cfr. altresì infra, Capitolo III, par. 2.2.

91 _{Art. 3(1), regolamento SSM. Sulla questione dei rapporti tra EBA e BCE, ex mul-}

tis, S.DEL GATTO, Il problema dei rapporti tra la Banca centrale europea e l’Autorità

bancaria europea, in Riv. trim. dir. pubbl., 2015, p. 1221; A.GARDELLA, L’EBA e i

rapporti con la BCE e con le altre autorità di supervisione e di regolamentazione, in

M.P.CHITI,V.SANTORO (a cura di), L’unione bancaria europea, cit., p. 115 ss.; S.CAP- PIELLO, The EBA and the Banking Union, in Eur. Bus. Org. Law Rev., 2015, p. 421; E. FERRAN, The Existential Search of the European Banking Authority, cit., p. 285.

SSM, si sia proceduto alla modifica del regolamento istitutivo dell’EBA, investendola del compito di sviluppare il Single Rulebook e un manuale delle migliori prassi in materia di vigilanza (Supervisory Handbook) e attribuendole un più marcato ruolo di coordinamento tra paesi «In» e «Out»92_{. Un ruolo analogo spetta al comitato per il rischio}

sistemico (ESRB), in qualità di organismo di controllo sugli sviluppi macrosistemici del sistema finanziario europeo. Il ruolo di autorità- ponte assume in questo caso una triplice dimensione, dal momento che il coordinamento acquista, in primo luogo, un significato «trans- settoriale», investendo complessivamente i tre settori finanziari; in se- condo luogo, si manifesta a livello territoriale, in quanto tiene insieme l’area Euro e gli Stati non aderenti all’UEM; infine, visto il radicamen- to dell’ESRB all’interno del SEBC, il Comitato assume un ruolo di coordinamento «trans-funzionale», al fine di conciliare la funzione di stabilità finanziaria con quella monetaria.

Infine, il regolamento SSM contiene una clausola di opt-in che con- sente ai paesi membri che non adottano la moneta unica di entrare nel Meccanismo instaurando una «cooperazione stretta» con la BCE93_{. A}

tal proposito, v’è tuttavia da chiedersi come possa la BCE esercitare l’azione di vigilanza nei confronti degli istituti creditizi stabiliti in tali paesi, dal momento che, come si è appena visto, essa non dispone del potere di emanare atti direttamente applicabili nei confronti dei soggetti stabiliti al di fuori dell’Eurozona.

È l’art. 7 del regolamento SSM a trovare un escamotage senz’altro ingegnoso, sebbene piuttosto farraginoso e non privo di criticità sul piano applicativo. Innanzitutto, occorre considerare che il regolamento SSM risulta direttamente applicabile in tutti gli Stati membri, e ciò in virtù del citato art. 139(2), che non contempla l’art. 127(6) tra le dispo-

92 _{Si v., in particolare, A.E}

NRIA, Establishing the Banking Union and repairing the

Single Market, in F.ALLEN,E.CARLETTI,J.GRAY (eds.), Political, Fiscal and Banking

Union in the Eurozone?, FIC Press Wharton, 2013, p. 60.

93 _{In argomento, M.C}

LARICH, Governance of the Single Supervisory Mechanism

and non-Euro Member States, in E.BARUCCI,M.MESSORI, op. cit., p. 73 ss.; J.-V. LOUIS, Coopération rapprochée, un nouveau mode de coopération renforcée?, in AA.VV., L’identité du droit de l’Union européenne. Mélanges en l’honneur de Claude

sizioni la cui applicazione è esclusa per gli Stati membri con deroga. Il regolamento SSM dispone poi che, nell’esercizio dei compiti micro e macroprudenziali, la BCE può formulare istruzioni rivolte alle autorità nazionali. Infine, per poter entrare in cooperazione stretta, lo Stato inte- ressato deve assicurare, attraverso la propria legislazione interna, che «l’autorità nazionale competente sia tenuta ad adottare, nei confronti degli enti creditizi, le misure chieste dalla BCE»94_.

Ne consegue che, in tali casi, gli effetti giuridici nei confronti dell’ente creditizio non discenderanno direttamente dall’atto della BCE, bensì dalla decisione assunta dall’autorità nazionale di vigilanza, la quale risulterà a sua volta vincolata, in base al diritto nazionale, a dare corretta e tempestiva attuazione alle misure richieste dalla BCE95_{. In}

tali ipotesi, allora, la vigilanza della BCE può assumere solamente natu- ra indiretta, in quanto basata sulla necessaria cooperazione e interme- diazione dell’autorità nazionale.

Ciò spiega anche la connotazione «asimmetrica»96 _{del rapporto di}

cooperazione stretta, che si manifesta tanto nel suo momento genetico, quanto nel suo successivo svolgimento. L’instaurazione della coopera- zione stretta, innanzitutto, non nasce da un atto convenzionale tra i due soggetti, ma è il frutto di una decisione unilaterale e autoritativa assunta dall’autorità sovranazionale, facendo seguito alla richiesta avanzata dal- lo Stato membro interessato97_{. L’asimmetria del rapporto emerge inol-}

94 _{Art. 7(2), lett. c), regolamento SSM. Cfr. altresì gli artt. 106-119, del regolamento}

(UE) della BCE, n. 468/2014 (c.d. regolamento quadro) e la Decisione della BCE del 31 gennaio 2014 sulla cooperazione stretta con le autorità nazionali competenti degli Stati membri partecipanti la cui moneta non è l'euro.

95 _{Sul punto, si rinvia al Capitolo IV, par. 3.2.} 96 _{Così, M.C}

LARICH,Governance of the Single Supervisory Mechanism and non- Euro Member States, cit., p. 75.

97 _{Sul punto, M.C}

LARICH,op. ult. cit., p. 76, per il quale si tratta di un «atto di as-

soggettamento incondizionato». Contra, P.G.TEIXEIRA, Europeanising prudential ban-

king supervision, cit. p. 564, secondo il quale si tratta di un «intergovernmental con- tractual system». Si segnala, peraltro, come, ai sensi dell’art. 7(6), regolamento SSM, lo

Stato in cooperazione possa decidere di porre fine al rapporto in qualsiasi momento, decorsi almeno tre anni dall’avvio della cooperazione e come, in tal caso, la BCE sia tenuta a rispettare la volontà dello Stato, potendo semmai stabilire discrezionalmente

tre dalla natura degli strumenti previsti dal regolamento SSM per la ge- stione degli eventuali contrasti insorti tra lo Stato in cooperazione e la BCE. Ci si riferisce, in particolare, alla potestà della BCE di controllare l’operato delle autorità nazionali e, in caso di accertata violazione delle condizioni di accessione al SSM ovvero di riscontrata violazione dell’obbligo di dare attuazione alle misure richieste, di sospendere o cessare la cooperazione con atto motivato98_.

In questi termini, sebbene il meccanismo di cooperazione risulti po- tenzialmente in grado di espandere l’ambito applicativo del SSM oltre l’area Euro, determinando un progressivo allineamento tra i due blocchi di paesi – come dimostra la recente adesione al SSM della Croazia e della Bulgaria99 _{–, dall’assetto appena descritto sembrano emergere}

numerosi profili critici, difficilmente risolvibili in assenza di una modi- fica dei trattati.

In primo luogo, ci pare che le evidenziate asimmetrie e la presenza di poteri latamente sanzionatori in capo alla BCE costituiscano forti di- sincentivi all’adesione di nuovi Stati, i quali si verrebbero in ogni caso a trovare su un piano di disparità rispetto agli Stati aderenti all’UEM.

A ciò si aggiunga il fatto che il regime speciale che connota il rap- porto di cooperazione stretta rischia di complicare oltremodo i processi decisionali della BCE e di aumentare ulteriormente le differenziazioni interne all’ordinamento sovranazionale, dando vita a due distinti regimi di vigilanza in seno allo stesso SSM100_.

solamente la data di decorrenza della cessazione della cooperazione, tenendo in consi- derazione gli interessi legittimi degli enti creditizi e l’efficacia della vigilanza.

98 _{Ai sensi dell’art. 7(7), regolamento SSM, la sospensione o cessazione della coo-}

perazione può conseguire altresì al disaccordo espresso dallo Stato in cooperazione stretta rispetto all’obiezione sollevata dal Consiglio direttivo (all’interno del quale – si rammenta – non siedono i rappresentati degli stati non aderenti all’UEM) avverso un progetto di decisione del Consiglio di vigilanza avente ad oggetto un istituto stabilito nel proprio territorio.

99 _{Il 10 luglio 2020 il Consiglio direttivo della BCE ha adottato una decisione con}

cui dà avvio, a partire dal 1° ottobre 2020, alla cooperazione stretta con l’autorità na- zionale competente per la vigilanza bancaria di Croazia e Bulgaria.

100 _{Così, P.G.T}

EIXEIRA,op. ult. cit., p. 565. Non a caso, lo stesso regolamento SSM

Infine, la presenza di meccanismi flessibili di opt-in e opt-out, con il conseguente pericolo di una vigilanza europea à la carte, rischiano di minarne l’effettivo funzionamento e la credibilità agli occhi dei soggetti regolati e dei mercati finanziari. Se la logica dell’Unione bancaria risie- de principalmente nel fornire rassicurazioni circa l’integrità della vigi- lanza e la stabilità del sistema finanziario, l’eccessiva elasticità in entra- ta e in uscita rischia di porre problemi di non poco momento in termini di prevedibilità dei comportamenti degli attori coinvolti e, in definitiva, di certezza del diritto.

5.2. L’ambito di applicazione ratione materiae. La separazione «funzio-