Lo studio del Meccanismo unico di vigilanza non può che prendere le mosse dalla sua base giuridica. Il tema rileva non solo ai fini della verifica della sua idoneità a sostenere la devoluzione di competenze amministrative alla BCE, bensì anche – come si evidenzierà oltre – ai fini della comprensione di alcuni profili funzionali della vigilanza ban- caria europea e dell’architettura istituzionale entro cui essa si situa.
In precedenza, abbiamo ricordato come il regolamento UE n. 1024/2013 (d’ora in avanti, per brevità, anche «regolamento SSM») trovi la propria base giuridica nell’art. 127(6) TFUE. Quest’ultima, tut- tavia, è stata contornata da una serie di limiti e rigidità.
Già sul piano procedimentale occorre, infatti, rammentare come il conferimento di compiti di vigilanza alla BCE abbia richiesto una pro- cedura legislativa speciale e aggravata, subordinata a un ampio consen- so tra le istituzioni europee e all’unanime volontà di tutti gli Stati mem- bri dell’Unione, ivi compresi quelli non partecipanti all’UEM.
Un’ulteriore limitazione attiene poi al perimetro dei compiti attri- buibili alla BCE: deve trattarsi di «compiti specifici in merito alle poli- tiche che riguardano la vigilanza prudenziale [enfasi aggiunta]» che ab- biano ad oggetto i soli «enti creditizi e altre istituzioni finanziarie», con esclusione espressa delle imprese di assicurazione.
È bene inoltre precisare che tale trasferimento di funzioni si inseri- sce all’interno di un quadro istituzionale in cui l’obiettivo principale del Sistema europeo delle banche centrali (SEBC) è espressamente indivi- duato dalla fonte primaria nel mantenimento della «stabilità dei prez- zi»6. Gli obiettivi di policy della BCE sono stati, cioè, elevati a rango
costituzionale e rigidamente predefiniti dai trattati istitutivi al fine pre- cipuo di limitare l’inerente «politicità» dell’attività del SEBC e, con es- sa, i possibili condizionamenti provenienti dagli organi politico-
6 I compiti fondamentali del SEBC sono elencati all’art. 127(2). Tra questi non fi-
gura tuttavia la garanzia della stabilità del sistema finanziario, che risulta invece men- zionata nel par. 5 del medesimo articolo, tra i compiti non essenziali del sistema. In te- ma, ex multis, R.LASTRA,J.-V.LOUIS, European Economic and Monetary Union: His-
rappresentativi7. Ciò riflette, evidentemente, l’adesione alla Stabili-
tätskultur che contraddistingue il modello monetarista della Bunde- sbank8, rigorosamente basato sulla indipendenza dell’autorità moneta-
ria, sulla pretesa neutralità della funzione, e sulla separazione funziona- le e organizzativa tra politica monetaria e vigilanza bancaria 9.
Al contempo, la previsione della clausola abilitante di cui al para- grafo 6 dell’art. 127 ci sembra rompere la monoliticità della disposizio- ne, lasciando spazio ampio a una soluzione di compromesso tra il mo- dello tedesco e il c.d. modello unitario, diffuso soprattutto nei paesi mediterranei, in base al quale anche l’attività di vigilanza bancaria, per gli stretti legami sussistenti tra moneta e credito, rientra tra i compiti fisiologicamente esercitabili dall’autorità monetaria.
7 In questi termini sembrerebbe trattarsi di attività «de-politicizzata» in quanto vin-
colata a monte agli obiettivi fissati dai trattati. Secondo tale prospettiva, l’autorità mo- netaria non agirebbe libera nei fini – connotato tipico dell’attività politica, secondo la nota qualificazione di M.NIGRO, L’azione dei poteri pubblici. Lineamenti generali, in G.AMATO,A.BARBERA (a cura di), Manuale di diritto pubblico, Bologna, 1994, p. 709 – ma entro i confini e in vista di scopi predefiniti. Nondimeno, occorre notare con A. PREDIERI, Non di solo Euro. Appunti sul trasferimento di poteri al Sistema europeo del-
le banche centrali e alla Banca centrale europea, in Dir. Un. Eur., 1998, p. 17 ss. come
«la scelta della stabilità è scelta politica consolidata nella norma costituzionale», non scelta tecnica, né tantomeno neutrale. La neutralità della funzione monetaria deve esse- re intesa, cioè, come sottrazione ai condizionamenti della politica, e non come estranei- tà o indifferenza rispetto agli interessi coinvolti. Ciò sembra tanto più vero oggi in ra- gione del ruolo assunto dalla BCE nella gestione della crisi economico-finanziaria nell’Eurozona, come può ben evincersi dalle conclusioni raggiunte dalla Corte giust., sent. 16 giugno 2015, Gauweiler, C-62/14 e sent. 11 dicembre 2018, Weiss, C-493/17.
8 In tema, J.
DE HAAN (ed.), The History of the Bundesbank: Lessons for the Euro-
pean Central Bank, London, 2000; R.RICHTER, Stabilitatskultur als Problem der Insti-
tutionen-Okonomik, in H.HESSE,I.ISSING (eds), Geld und Moral, Munich 1994.
9 In argomento, si v. recentemente M.B
ONINI, La Banca centrale europea tra forma
di governo parlamentare, democrazia “à la Ue” e “costituzionalismi intrecciati”, in C.
BUZZACCHI (a cura di), La Banca centrale europea. Il custode della costituzione eco-
nomica, cit. p. 86 ss. Sulla banca centrale tedesca come potere neutrale rispetto
all’indirizzo politico, si v. le considerazioni critiche di C.SCHMITT, Il custode della co-
stituzione (1931), trad. it., Milano, 1981; ID., Le categorie del “politico”, trad. it., Bo- logna, 2013 per il quale i tentativi di neutralizzazione e depoliticizzazione sono destina- ti a scontrarsi con l’ineliminabile politicità delle scelte attinenti al governo dell’economia e con il rischio di politicizzazione partitica delle stesse entità neutrali.
A ben vedere, allora, la disposizione in parola non costituzionalizza affatto il dogma della separazione tra le due funzioni, ma si limita a porre alcune limitazioni alla possibilità di concentrarle nelle mani della medesima istituzione. Ciò avviene soprattutto per mezzo di una blinda- tura dell’architettura istituzionale e della prefigurazione di una scala di obiettivi e interessi che la BCE è tenuta a perseguire nello svolgimento del suo mandato. Come vedremo, infatti, il ricorso all’art. 127(6) reca con sé precise ricadute tanto sul piano del coordinamento tra i diversi interessi perseguiti dalla BCE, quanto su quello della conformazione strutturale del Meccanismo all’interno della cornice istituzionale dell’Unione economica e monetaria.
Alla luce di tali premesse, ci sembra pertanto corretto ritenere che, al di là delle (invero) non convincenti proposte alternative formulate da alcuni commentatori10, non possa essere revocata in dubbio
l’adeguatezza in astratto dell’art. 127(6) TFUE come base giuridica per l’attribuzione di competenze di vigilanza alla BCE11.
In questi termini, la questione del rispetto del principio di attribu- zione si pone, semmai, esclusivamente con riferimento alla conformità in concreto del regolamento SSM rispetto ai limiti posti dall’art. 127(6) e, in particolare, al significato da attribuire alla locuzione «compiti spe- cifici» ivi contenuta.
10 È stato, ad esempio, suggerito di ricorrere all’art. 114 TFUE o di avviare una
procedura di cooperazione rafforzata ai sensi dell’art. 329 TFUE, oppure, ancora, di utilizzare la clausola di flessibilità di cui all’art. 352 TFUE.Cfr., ex multis,G.NAPOLE- TANO, La risposta europea alla crisi del debito sovrano: il rafforzamento dell’Unione
economica e monetaria. Verso l’Unione bancaria, in Banca, borsa, titoli di cred., 2012,
p. 765; A.DI MARCO, Il controllo delle banche nell'UEM: la (problematica) nascita di
un sistema integrato di vigilanza prudenziale, in Dir. Un. Eur., 2013, p. 549 ss., il quale
aveva prospettato la possibilità di istituire una nuova autorità, separata dalla BCE, sulla base di una lettura evolutiva dell’art. 114 in combinato disposto con l’art. 352 TFUE.
11 In questi termini si esprime la quasi unanimità dei commentatori. Cfr., ex multis,
G.L.TOSATO, The legal basis of the Banking Union, in E.BARUCCI,M.MESSORI, op.
cit., p. 43 ss.; E.WYMEERSCH, The Single Supervisory Mechanism or «SSM», Part One
of the Banking Union, in Financial Law Institute, WP Series, n. 1/2014, p. 17 ss.; F.
GUARRACINO, Il Meccanismo unico di vigilanza sugli enti creditizi tra diritto primario
È evidente, d’altronde, come il regolamento SSM costituisca l’esito di un difficile esercizio di adattamento alle forme e ai limiti posti dai trattati e, contemporaneamente, di bilanciamento tra contrapposte spinte centripete e centrifughe. Anche nel nostro caso, invero, non diversa- mente da quanto avvenuto per altre misure europee anti-crisi12, occorre
constatare come le istituzioni dell’Unione si siano trovate ad agire ai limiti delle proprie attribuzioni, sfruttando al massimo le «potenzialità istituzionali» fornite dai trattati13.
In proposito, si rammenta come, secondo una tesi diffusa prevalen- temente nella dottrina tedesca, il regolamento SSM eccederebbe i limiti imposti dai trattati in quanto comporterebbe la devoluzione non già di compiti specifici, bensì della intera responsabilità di vigilanza pruden-
12 Sul punto è interessante notare come, in relazione a pressoché ogni misura anti-
crisi posta in essere dall’Unione, siano state sollevate questioni di legittimità riguardanti l’adeguatezza della base giuridica: dalle politiche monetarie non convenzionali della BCE all’istituzione del Meccanismo europeo di stabilità, fino al conferimento di poteri regolatori e di vigilanza alle agenzie europee. Come noto, la Corte di giustizia ha con- fermato la legittimità dei diversi interventi accogliendo un’interpretazione ampia della base giuridica volta per volta invocata (si v., in tal senso, le note sentenze Gauweiler,
Weiss, Pringle, ESMA-short selling). L’unica eccezione ci pare essere costituita, ad og-
gi, dalla sentenza del Tribunale, 4 marzo 2015, Regno Unito c. BCE, T-496/11, in cui il giudice europeo ha annullato il quadro di riferimento per le politiche di sorveglianza dell’Eurosistema adottato dalla BCE, ritenendo che quest’ultima non disponesse della competenza necessaria a regolamentare l’attività dei sistemi di compensazione di titoli, non rientrando la misura tra le competenze attribuite alla BCE.
13 È stato semmai da più parti rilevato uno scarso coinvolgimento del Parlamento
europeo nei processi decisionali che hanno portato all’adozione delle misure anti-crisi a livello sovranazionale. Su quest’ordine di considerazioni, ci si limita qui a rinviare ai contributi di J.HABERMAS, Questa Europa è in crisi, trad. it., Roma-Bari, 2012; J.H.H. WEILER, In the Face of Crisis: Input Legitimacy, Output Legitimacy and the Political
Messianism of Eur. Integration, in Journal of European Integration, 2012, p. 825 ss.;
R.BELLAMY, An Ever Closer Union Among the Peoples of Europe’: Republican Inter-
governmentalism and Demoicratic Representation within the EU, in Journal of Eur. Integration, 2013, p. 499 ss.; L.M.POIARES MADURO,B. DE WITTE,M. KUMM, The
Democratic Governance of the Euro, RSCAS Policy Paper 2012/08; nonché M.GOLD- MANN,S.STEININGER (eds.), Democracy and Financial order: Legal Perspectives, Hei- delberg, 2018.
ziale all’autorità sovranazionale14. Non deve perciò stupire che in Ger-
mania la questione della natura ultra vires dei regolamenti istitutivi dell’Unione bancaria sia stata sollevata dinanzi al Tribunale costituzio- nale federale (BverfG)15. Quest’ultimo, con sentenza del 30 luglio 2019,
ha rigettato la questione, rilevando come l’adozione del regolamento SSM non costituisca una violazione sufficientemente qualificata delle competenze di attribuzione assegnate all’Unione europea, né una palese violazione del programma di integrazione (Integrationsprogramm)16.
14 Cfr., ex multis, P.W
EISSMANN, The Single Supervisory Mechanism (SSM): The
Commission Proposal on reforming EU Banking Supervision, in Journal Int. Banking Law Regulation, 2013, p. 329; M.HERDEGEN, Europäische Bankenunion: Wege zu ei-
ner einheitlichen Bankenaufsicht, in Zeitschrift für Wirtschafts und Bankrecht, 2012, p.
1891, il quale sostiene, secondo un argomento eccessivamente formalista, che l’art. 127(6) si riferisce al trasferimento di soli compiti (Aufgaben), e non può dunque legit- timare il trasferimento di poteri (Befugnisse) alla BCE. Cfr. altresì la critica di U.H. SCHNEIDER, Inconsistencies and unsolved Problems in the European Banking Union, in
Europaïsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (EuZW), 2013, 12, p. 453, il quale segnala
criticamente una sorta di inversione logico-giuridica nel percorso istituzionale di crea- zione del SSM, in quanto, per far fronte alle urgenze poste dalla crisi, si sarebbe proce- duto prima all’adozione del regolamento SSM, prefigurando un successivo aggiusta- mento dei trattati sulla base delle risposte elaborate in via emergenziale sul piano della legislazione secondaria. Più in generale, sul ruolo giocato dall’emergenza nell’ambito delle misure anti-crisi, per tutti, C.JOERGES,C.GLINSKI (eds.), The European Crisis
and the Transformation of Transnational Governance Authoritarian Managerialism versus Democratic Governance, Oxford-Portland, 2014.
15 BVerfG, sent. 30 luglio 2019 - 2 BvR 1685/14, 2 BvR 2631/14.
16 Come noto, l’art. 23 del Grundgesetz autorizza il legislatore nazionale a trasferire
diritti sovrani verso l’Unione europea. L’oggetto del controllo ultra vires consiste nel verificare se le azioni delle istituzioni europee siano coperte dalle disposizioni del pro- gramma di integrazione e, dunque, se siano rispettose del principio di attribuzione. Co- me precisato dal BverfG nella nota sentenza Lissabon Urteil (2 BvE 2/08, 30 giugno 2009), tale autorizzazione è «subordinata alla condizione che si conservino le caratteri- stiche dello Stato costituzionale sovrano basandosi su un programma di integrazione, seguendo il principio dell’attribuzione specifica limitata e salvaguardando l’identità costituzionale degli Stati membri, non facendo perdere agli Stati membri la capacità di una trasformazione politica e sociale delle condizioni di vita gestita sotto le proprie re- sponsabilità» (par. 226). Inoltre, «il programma di integrazione dell’Unione europea deve essere sufficientemente determinato. Se il popolo non è chiamato a decidere diret- tamente, è democraticamente legittima solo quella scelta di cui può rispondere il parla- mento. Una delega in bianco per l’esercizio del potere pubblico, con effetto immedia-
Al contempo, tuttavia, il giudice tedesco ha avuto modo di precisare che in tanto può ritenersi rispettato il principio di attribuzione, in quan- to si abbracci una interpretazione restrittiva dell’art. 127(6) TFUE e delle competenze attribuite alla BCE dal regolamento istitutivo. Per il giudice tedesco, infatti, il conferimento di compiti alla BCE nel quadro del SSM solleva alcune perplessità sul piano del rispetto del program- ma di integrazione. Ciò, tuttavia, non costituisce un manifesto supera- mento delle competenze se le autorità europee agiscono strettamente nei limiti dei compiti e dei poteri ad esse assegnati.
Riservandoci di tornare più ampiamente su tale pronuncia17, ci limi-
tiamo qui a osservare come l’interpretazione restrittiva prospettata dal giudice tedesco non risulti del tutto convincente. In primo luogo, ci sembra lecito dubitare che tale conclusione risenta della non accurata traduzione tedesca dell’art. 127(6) TFUE. Invero, mentre le principali versioni linguistiche fanno comunemente riferimento a compiti «speci- fici»1, nel senso di determinati e individuati con precisione, quella tede-
sca definisce tali compiti come besondere, ossia «speciali», con ciò suggerendone una interpretazione restrittiva, che faccia leva cioè sulla presenza di particolari caratteristiche oggettive o funzionali.
tamente vincolante nell’ordinamento giuridico interno, non può essere fatta da organi costituzionali tedeschi», salvo prefigurare una «responsabilità particolare sotto il profilo della partecipazione, a livello nazionale in Germania disciplinata dall’art. 23(1) della Legge fondamentale (responsabilità per l’integrazione (Integrationsverantwortung) e suscettibile di essere fatta valere eventualmente in un procedimento davanti al giudice costituzionale» (par. 236). In dottrina, ex multis, S.CASSESE, L’Unione europea e il
guinzaglio tedesco, in Giorn. dir. amm., 2009, p. 1003; M.P.CHITI, Am deutschen Vol-
ke, in Giorn. dir. amm., 2009, p. 1008; R.BIFULCO, Il custode della democrazia parla-
mentare, in Rivista AIC, 2011, p. 3; J.ZILLER, Solange III, ovvero la Europarech-
tsfreundlichkeit del Bundesverfassungsgericht. A proposito della sentenza della Corte costituzionale federale tedesca sulla ratifica del Trattato di Lisbona, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2009, pp. 973-95 e, più di recente, A.WEBER, Il primato del diritto
dell’Unione europea nell’ordinamento giuridico tedesco, in Riv. it. dir. pubbl. comunit.,
2019, p. 579 ss. Ampiamente rivelatrice dell’approccio del BverfG è, sin dal suo titolo, la relazione presentata dal giudice federale tedesco Huber alla Legal Conference 2019 della BCE (P.M.HUBER, The ECB under the scrutiny of the Bundesverfassungsgericht, in AA.VV., Building bridges: central banking law in an interconnected world - ECB Legal Conference 2019, p. 28).
In secondo luogo, riteniamo di condividere l’interpretazione avanza- ta da quanti hanno sin da principio sostenuto che la clausola abilitante contenuta all’art. 127 TFUE palesi una certa flessibilità nell’impianto istituzionale dell’UEM18. Abbracciando una interpretazione teleologica
e sistematica dell’articolo 127(6), ci sembra infatti corretto ritenere che la devoluzione della funzione di vigilanza alla BCE, pur dovendosi mantenere all’interno dei compiti specificamente individuati dal rego- lamento SSM, non possa prescindere dalla considerazione dell’obiet- tivo sotteso a tale trasferimento, giustificando una interpretazione suffi- cientemente ampia dei compiti e poteri attribuiti all’autorità sovrana- zionale dal regolamento SSM.
Diversamente opinando, si comprimerebbe oltremodo la portata del- la clausola abilitante, vanificando di fatto la stessa possibilità di investi- re la BCE della funzione di vigilanza bancaria in violazione del princi- pio dell’effetto utile che, come noto, informa l’interpretazione del dirit- to europeo. Inoltre, a voler considerare che solo alcuni limitati compiti di vigilanza possano essere trasferiti alla BCE si finirebbe per favorire la definizione di un assetto fortemente frammentato delle responsabilità connesse all’esercizio della funzione prudenziale, frustrando la realiz- zazione degli obiettivi che, come vedremo a breve, supportano
18 Così, in particolare, R.S
MITS, op. ult. cit.; T.PADOA-SCHIOPPA, EMU and Bank-
ing Supervision, in C.A.E.GOODHART (ed.), Which Lender of Last Resort for Europe?, Londra, 2000, p. 17, secondo cui «the simplified procedure they established could be
interpreted as a "last resort clause", which might become necessary if the interaction between the Eurosystem and national supervisory authorities turned out not to work effectively». Nello stesso senso, S.ORTINO, La cooperazione internazionale e transfron-
taliera in materia di vigilanza bancaria. Il ruolo della Banca centrale europea, in S.
AMOROSINO,G.MORBIDELLI,M.MORISI (a cura di), Istituzioni, mercato, democrazia, Torino, 2002, p. 518. Sul punto, cfr. altresì S.DELL’ATTI, La vigilanza creditizia in Ita-
lia dopo Maastricht: adozione del modello tedesco o rivisitazione dell’attuale rapporto autoritativo di vertice?, in Banca, borsa, titoli di cred., 1998, p. 770, ove si mette in
luce come alla BCE già spettasse, ai sensi del paragrafo 5 del medesimo art. 127, il compito di contribuire alla buona conduzione delle politiche di vigilanza attraverso un’attività di coordinamento delle autorità nazionali; la previsione di una procedura speciale, fortemente aggravata, troverebbe invece la propria raison d’être proprio nel superamento del tradizionale assetto decentrato della vigilanza e nel conferimento di compiti di natura esecutiva a un’istituzione dell’Unione.
l’accentramento della funzione di vigilanza nelle mani dell’istituzione sovranazionale.
Una verifica più puntuale in merito alla natura e all’estensione dei compiti trasferiti alla BCE sarà effettuata più avanti, nel corso di questo capitolo; ciò che preme sin d’ora chiarire è che, nei termini sopra espo- sti, il regolamento SSM non ci sembra porre problemi di compatibilità con la cornice costituzionale delineata dai trattati, né di conformità con la sua base giuridica.
Le maggiori criticità derivanti dal ricorso all’art. 127(6) giacciono semmai nel fatto che, al fine di rispettare alcune limitazioni poste dai trattati, è stato creato un assetto istituzionale fortemente frammentato e complesso, foriero di potenziali conflitti e sovrapposizioni19. L’urgenza
della crisi, in altri termini, ha richiesto un intervento a trattati invariati, in assenza di un disegno specifico da attuare e di precisi modelli di vigi- lanza da imitare20. La frammentazione e le geometrie variabili cui si ac-
cennerà a breve sembrano costituire così un carattere necessitato del nuovo assetto, in quanto direttamente dipendente dal quadro istituziona- le in cui si viene a innestare il nuovo sistema di vigilanza.
Il problema della base giuridica diviene, allora, in una prospettiva de iure condendo, quello di una necessaria riflessione in merito all’opportunità di procedere a una modifica dei trattati e ai possibili mi- glioramenti da apportare all’attuale architettura istituzionale dell’UEM21.
19 In tema, si v. R.I
BRIDO, L’Unione bancaria europea, cit., p. 195 ss.
20 Come nota L.T
ORCHIA, L’Unione bancaria europea: un approccio continenta-
le?, in Giorn. dir. amm., 2015, p. 11, «risalta innanzitutto quel miscuglio di necessità e
di riluttanza che così frequentemente si trova alla base del processo di decisione euro- peo. Come in altri casi, la causa efficiente dell’Unione bancaria è stata l’urgente neces- sità di far fronte ad una crisi. La stessa urgente necessità ha operato come causa di compromessi e di scelte sub-ottimali».
21 La stessa Commissione europea, nella Comunicazione del 28.11.2012, Un piano
per un’Unione economica e monetaria autentica e approfondita (COM(2012) 777 final,
p. 43) prende in considerazione l’opportunità di modificare l’articolo 127(6) TFUE «per rendere applicabile la procedura legislativa ordinaria e per eliminare alcune delle restri- zioni giuridiche che esso impone attualmente sulla configurazione del meccanismo di vigilanza unico (ad es., sancire la possibilità di partecipazione diretta e irrevocabile al meccanismo di vigilanza unico da parte degli Stati membri non appartenenti alla zona