5. L’ambito applicativo del regolamento SSM L’accentramento
5.3. L’ambito di applicazione ratione personae Geometrie varia-
Un ulteriore elemento che funge da limite esterno all’ambito appli- cativo del SSM è rappresentato dall’esclusione «a rime obbligate» delle imprese di assicurazione ai sensi dell’art. 127(6). Tale previsione è senz’altro criticabile dal momento che, com’è stato segnalato in dottri- na, l’esclusione appare oggi del tutto anacronistica, in ragione della
122 Tale documento chiarisce le «aspettative» di vigilanza nei confronti degli enti
creditizi con riguardo all’individuazione, alla gestione, alla misurazione e alla cancella- zione degli NPL. Sebbene formalmente non vincolanti, tali linee guida introducono nuovi e ulteriori requisiti prudenziali rispetto a quelli previsti dal regolamento n. 575/2013. L’autorità di vigilanza può infatti richiedere alle banche di illustrare e moti- vare qualsiasi scostamento rispetto al loro contenuto; inoltre, nell’effettuare il regolare processo di revisione e valutazione prudenziale (SREP), la BCE tiene conto dei requisi- ti stabiliti nelle linee guida e, in caso di scostamento, può adottare misure di vigilanza nei confronti dei singoli istituti. Sul punto, si v. l’opinione critica del Parlamento euro- peo, 8 novembre 2017, relativo all’Addendum to the ECB Guidance to banks on NPLs, in cui si rileva la natura sostanzialmente normativa e vincolante delle linee guida e si afferma l’incompetenza della BCE ad adottare siffatte misure.
123 Cfr., ad esempio, la Metodologia SREP per gli enti meno significativi; la Guida
sulla verifica dei requisiti di professionalità e onorabilità; la Guida sul processo interno di valutazione dell’adeguatezza patrimoniale (ICAAP), tutte pubblicate nel portale isti- tuzionale della BCE.
stretta connessione tra i due comparti e dell’emersione di importanti conglomerati finanziari, indistintamente impegnati in attività bancarie, di investimento e assicurative124. Da tale esclusione deriva, pertanto,
l’assoggettamento delle compagnie assicurative alla vigilanza su base decentrata delle autorità nazionali settoriali, seppur sempre all’interno della cornice del Sistema europeo di vigilanza finanziaria e, in partico- lare, dei poteri di coordinamento dell’EIOPA.
Il generico riferimento alle «istituzioni finanziarie» contenuto nell’art. 127(6) ha, invece, lasciato ampio margine al legislatore deriva- to in merito alla definizione degli altri intermediari finanziari da sotto- porre alla vigilanza della BCE125. Nello specifico, ai sensi dell’art. 2(3)
del regolamento SSM, sono considerati «soggetti vigilati» gli enti cre- ditizi126, le società di partecipazione finanziaria e le società a partecipa-
zione finanziaria mista. Tra i soggetti vigilati vanno ricomprese anche
124 Così, in particolare, R.M.L
ASTRA,J.-V.LOUIS, European Economic and Mone- tary Union: History, Trends and Prospects, in Yearbook of Eur. Law, 2013, p. 83. Il
nesso esistente tra attività bancaria e assicurativa è messo in luce anche dalla Commis- sione europea, European Financial Stability and Integration Report, SWD (2013) 156 final, Bruxelles, 24 aprile 2013, p. 32 ss. Sull’impossibilità di tracciare linee di demar- cazione nette tra i tre comparti finanziari, V.COLAERT, European Banking, Securities
and Insurance Law: Cutting through Sectoral Lines?, in Common Market Law Rev.,
2015, p. 1579; D.MASCIANDARO,M.QUINTYN, Regulating the regulators: The chang-
ing face of financial supervision architectures before and after the financial crisis, in Eur. Company Law, 2009, p. 187.
125 Per tutti, R.S
MITS,The European Central Bank, cit., p. 358.
126 Cfr. la definizione fornita dall’art. 2(3) del regolamento SSM, il quale rimanda
alla definizione di cui all’art. 4(1)(1) regolamento n. 575/2013. Si tratta di «un’impresa la cui attività consiste nel raccogliere depositi o altri fondi rimborsabili dal pubblico e nel concedere crediti per proprio conto». Il regolamento SSM non si applica dunque ai soggetti che, pur qualificati come banche o istituti di credito dalle legislazioni nazionali, non ricadono entro la definizione di matrice sovranazionale. Si v., ad esempio, la legi- slazione francese che sottopone le società di leasing e di factoring alla vigilanza pru- denziale degli istituti di credito. Parimenti escluse risultano le shadow bankings, dal momento che non effettuano raccolta del risparmio sotto forma di depositi, nonché gli enti finanziari, ivi compresi gli istituti di pagamento e le società di investimento, i fondi pensione, e gli hedge funds, che, a prescindere dalle definizioni adottate negli ordina- menti nazionali, rimangono soggetti alla vigilanza delle autorità nazionali a ciò compe- tenti.
le succursali stabilite in uno Stato membro partecipante da un ente cre- ditizio insediato in uno Stato membro non partecipante127. Nei confronti
di queste, la BCE è tenuta ad assolvere i compiti spettanti alle autorità di vigilanza competenti, in conformità del pertinente diritto dell’U- nione, nel contesto della vigilanza consolidata sulle banche transnazio- nali128.
Il problema della definizione del perimetro soggettivo di applicazio- ne del regolamento SSM si pone essenzialmente in relazione alla defi- nizione di «vigilanza su base consolidata» e del connesso concetto di «gruppo vigilato». Invero, come affermato dalla Corte di giustizia nella sentenza Crédit mutuel Arkéa c. BCE, se è pur vero che la formulazione dell’art. 127(6) riguarda gli «enti creditizi» e le «altre istituzioni finan- ziare», occorre nondimeno determinare la portata di tale clausola «te- nendo conto del contesto in cui si inserisce e degli obiettivi da essa per- seguiti»129.
Per la Corte, l’individuazione in concreto dei soggetti sottoposti alla vigilanza della BCE deve essere svolta tenendo a mente gli obiettivi di stabilità che informano il trasferimento di compiti prudenziali realizzato dal regolamento SSM. Deve così riconoscersi che «la vigilanza pruden- ziale sugli enti creditizi appartenenti a gruppi bancari su base consoli- data risponde essenzialmente a due finalità, vale a dire, da un lato, con- sentire alla BCE di comprendere i rischi idonei a incidere su un ente creditizio che provengano non da quest’ultimo, bensì dal gruppo cui appartiene e, dall’altro, evitare un frazionamento della vigilanza pru- denziale sui soggetti che compongono tale gruppo»130.
L’argomento teleologico è utilizzato, in quella specifica vicenda, per attrarre all’interno del perimetro della vigilanza consolidata della BCE tutti gli enti creditizi appartenenti a un gruppo, indipendentemente dalla circostanza che l’ente di vertice disponga, o meno, della qualità di ente creditizio. Diversamente opinando, si consentirebbe infatti a un gruppo
127 Art. 2(20), lett. d), regolamento quadro. 128 Art. 4(2), regolamento SSM.
129Corte giust., sent. 2 ottobre 2019, Crédit mutuel Arkéa c. BCE, C-152/18 P, pun-
to 53, con commento di G.SCIASCIA, La vigilanza europea su base consolidata: stabili-
tà e neutralità, in Giorn. dir. amm., 2020, p. 77 ss.
bancario di eludere la vigilanza su base consolidata in ragione della forma giuridica del soggetto che agisce come capogruppo, in tal modo vanificando l’efficace esercizio della vigilanza da parte della BCE.
A tale stregua, il giudice sovranazionale ha concluso che l’art. 127(6) TFUE e l’art. 1 del regolamento SSM non ostano a che la BCE eserciti l’attività di vigilanza prudenziale su base consolidata nei con- fronti dell’intero gruppo bancario, con la conseguenza che, anche là dove l’ente posto al vertice del gruppo non abbia la qualità di ente cre- ditizio – come avviene nel caso francese del gruppo cooperativo Confédération nationale du Crédit mutuel –, quest’ultimo sarà comun- que sottoposto alla vigilanza della BCE, ai sensi ed entro i limiti dell’art. 4(1)(g) del regolamento SSM.
Al di là dei profili tecnici e di dettaglio affrontati dal giudice sovra- nazionale, la vicenda mette bene in luce due aspetti che ci paiono parti- colarmente significativi nella prospettiva abbracciata dalla presente in- dagine. In primo luogo, emerge la tendenziale indifferenza dei modelli organizzativi dell’impresa bancaria vigenti nei diversi ordinamenti na- zionali rispetto all’esercizio sovranazionale della funzione131. Come ve-
dremo meglio oltre, del resto, l’accentramento della vigilanza non de- termina l’eliminazione delle numerose differenze nazionali, bensì la lo- ro incorporazione funzionale in seno all’azione svolta in concreto dall’organo sovranazionale.
In secondo luogo, l’interpretazione teleologica abbracciata dalla Corte pare riflettere – avallandola formalmente – l’evidenziata tendenza della BCE a dilatare al massimo la propria sfera di attribuzioni, facendo leva sull’argomento funzionalistico della necessità di tutelare la sicu- rezza e la solidità degli enti creditizi e la loro stabilità finanziaria. Se è pur vero che, sul piano pratico, ciò risponde all’esigenza di evitare un’eccessiva frammentazione delle vigilanze e la dispersione delle competenze tra diverse autorità, occorre tuttavia avvertire come non sempre tale prassi applicativa trovi adeguato fondamento giuridico
131 Lo rileva G.S
CIASCIA, op. ult. cit., p. 87, il quale persuasivamente ritiene che «l’approccio delle corti si è mostrato attento a non ingenerare differenziazioni alla luce delle concrete forme di articolazione dell’attività bancaria e delle sue componenti sotto- stanti; tale approccio riecheggia il rilievo attribuito dalla regolazione di settore non già al singolo ente o alla singola organizzazione di più enti, ma alla funzione creditizia».
nell’attuale quadro normativo, dovendosi l’azione della BCE pur sem- pre mantenere all’interno del perimetro dei compiti elencati nel regola- mento istitutivo del SSM, in omaggio alla base giuridica di cui all’art. 127(6).
D’altro canto, e nonostante l’evidenziata tendenza, dobbiamo altresì constatare come anche in tal caso l’avvio della vigilanza unica produca nuove crepe all’interno del quadro regolatorio europeo132.
L’introduzione della vigilanza bancaria integrata ha infatti l’ulteriore conseguenza di disarticolare l’originaria conformazione dell’architettura finanziaria, alterando definitivamente lo schema sim- metrico che aveva ispirato tanto la riforma dei comitati di Lamfalussy, quanto la successiva istituzione delle tre autorità di vigilanza settoria- li133. Invero, mentre nel settore del credito l’avvio del SSM inaugura un
nuovo sistema fortemente accentrato di sorveglianza, la vigilanza sul settore assicurativo e sul comparto mobiliare rimane parcellizzata a li- vello nazionale, entro la cornice comune offerta rispettivamente dall’EIOPA e dall’ESMA.
In riferimento al settore del mercato mobiliare, peraltro, la graduale attribuzione di compiti di diretta vigilanza all’ESMA sembra contribui-
132 Sul punto, cfr. le considerazioni critiche di E.F
ERRAN,V.BABIS, The European
Single Supervisory Mechanism, in Journal of Corporate Law Studies, 2013, p. 255 ss.;
T.H.TRÖGER, The Single Supervisory Mechanism – Panacea or Quack Banking Regu-
lation?, SAFE Working Paper No. 27, 2014, p. 15, per il quale tale soluzione «contra- dicts lessons from the financial crisis of 2007/08 that exposed risks for financial stabil- ity that reside outside the traditional banking sector which led both the U.S. and the U.K. to more encompassing and flexible approaches in prudential supervision».
133 Come noto, tali sistemi si costruiscono attorno a un modello di vigilanza per set-
tore, basato cioè sulla tripartizione della vigilanza in base al comparto – bancario, mo- biliare e assicurativo – oggetto di regolazione. Per una ricognizione dei principali mo- delli di vigilanza sul sistema finanziario, E.WYMEERSCH, The structure of financial su-
pervision in Europe: About single, twin peaks and multiple financial supervisors, in Eur. Bus. Org. Law Rev., 2007, p. 239 ss.; E.L.CAMILLI,M.CLARICH, La vigilanza in
Europa alla prova della crisi, Luiss-Ceradi, Roma, 2008. Per una comparazione tra il
modello di vigilanza adottato nell’Eurozona e negli Stati Uniti a seguito della crisi, si v. A.PIERINI, L’Unione Europea verso l’unione bancaria: indicazioni e dilemmi derivanti
dal confronto con il modello di vigilanza sui mercati creditizi degli Stati Uniti d’America, in Dir. pubbl. comp. eur., 2017, p. 173 ss.
re ulteriormente alla frammentarietà del sistema134, dando luogo alla
coesistenza di molteplici livelli e sistemi di vigilanza, variamente cali- brati a seconda della tipologia del soggetto vigilato, del suo impatto si- stemico o transfrontaliero ovvero, infine, del segmento di mercato coinvolto135.
A seconda dell’istituto finanziario regolato si avrà, pertanto, un di- verso assetto delle competenze di vigilanza e un differente ruolo delle autorità nazionali e sovranazionali.
All’interno dell’attuale assetto regolatorio della finanza privata nell’Unione convivono, in definitiva, alcune funzioni che rimangono nella competenza esclusiva delle autorità nazionali, le quali, tuttavia, vengono ad agire anche in funzione comunitaria al fine di dare attua- zione alla normativa europea armonizzata; funzioni in cui l’autorità na- zionale rimane competente in via esclusiva, ma è soggetta a un dovere di cooperazione con altre autorità nazionali o con un’autorità sovrana- zionale; funzioni quasi integralmente attratte in sede sovranazionale, ma conferite a diverse autorità, le quali si trovano a cooperare tra loro e, infine, funzioni trasferite a un organismo sovranazionale, il quale si av- vale della cooperazione delle autorità nazionali, secondo geometrie procedimentali variegate.
134 Sul punto, sia consentito rinviare a A.M
AGLIARI, La proposta di riforma delle
autorità europee di vigilanza finanziaria, cit., p. 435 ss.
135 In tema, cfr. diffusamente M.D
E BELLIS, European Financial Supervision after
the Crisis: Multi-Speed Models within a Two-Track Framework, in E.CHITI,G.VES- PERINI (eds.), op. cit., p. 74 ss.
CAPITOLO TERZO
IL MECCANISMO UNICO DI VIGILANZA:
UNA NUOVA FORMULA ORGANIZZATIVA
DELL’AMMINISTRAZIONE EUROPEA
SOMMARIO: 1. Il Meccanismo unico di vigilanza come nuova formula or-
ganizzativa. 2. Le componenti strutturali del sistema e l’assetto degli interessi tra transnazionalità e sovranazionalità. 2.1. Il Consiglio di vigilanza della BCE e l’indipendenza qualificata dei suoi membri. 2.2. Le unità operative mi- ste: i gruppi di vigilanza congiunti. 2.3. Le autorità di vigilanza nazionali tra autonomia istituzionale e vincoli organizzativi sovranazionali. 3. Il sistema di allocazione delle competenze: una questione «significativa». 3.1. La divisione del lavoro nel quadro del regolamento SSM e la responsabilità «ultima» della BCE. 3.2. La BCE e la determinazione della «significatività» dei soggetti vigi- lati. 4. Il caso Landeskreditbank: nuove luci e nuove ombre sul sistema delle competenze. 4.1. La vigilanza nazionale sui soggetti meno significativi e la «attuazione decentrata»: un’ipotesi di decentramento organico?. 4.2. L’attività di assistenza delle autorità nazionali nella vigilanza sugli enti signi- ficativi: l’avvalimento e la deconcentrazione. 4.3. La prospettiva della Corte di giustizia tra «institutional empowerment» e il «dialogo tra corti». 5. Il Mecca- nismo unico di vigilanza e il Sistema europeo delle banche centrali: modelli a confronto.
1. Il Meccanismo unico di vigilanza come nuova formula organizzativa Il Meccanismo unico di vigilanza costituisce una nuova figura orga- nizzativa che indica, in maniera sintetica ed evocativa, un sistema am- ministrativo composito, privo di personalità giuridica, formato da un’autorità sovranazionale e dalle autorità competenti a vigilare sugli enti creditizi degli Stati membri partecipanti1. Come si avrà modo di osservare più ampiamente infra, il regolamento SSM attribuisce nuovi compiti di vigilanza alla BCE e disciplina il ruolo delle autorità nazio-
nali all’interno del sistema, senza attribuire alcuna autonomia giuridica al Meccanismo in quanto tale. Ciò si evince dall’art. 6(1), secondo cui «la BCE assolve i suoi compiti nel quadro di un meccanismo di vigi- lanza unico composto dalla BCE e dalle autorità nazionali competenti. La BCE è responsabile del funzionamento efficace e coerente del Mec- canismo».
Sebbene in termini ancora volutamente generici, possiamo definire il SSM come un modello organizzativo complesso, a carattere settoria- le, composto da un’autorità sovranazionale, posta in posizione centrale, e dalle autorità nazionali competenti, in posizione decentrata. Se raf- frontato con altri modelli organizzativi fondati sulla collaborazione tra autorità di più livelli, tuttavia, il sistema amministrativo in esame pre- senta una serie di tratti distintivi che ne impongono una diversa e auto- noma considerazione.
Nell’evidenziata prospettiva, non appare inutile muovere dall’analisi del dato lessicale. Possiamo infatti per prima cosa considerare come l’espressione «meccanismo» indichi comunemente un complesso ordi- nato di diversi organi, collegati tra loro al fine di compiere una deter- minata funzione ovvero, ancora, il funzionamento di un complesso or- ganico. Le definizioni di meccanismo sembrano tutte invariabilmente fondarsi sulla combinazione di due elementi: il primo, di natura struttu- rale, allude alla necessaria presenza di una pluralità ordinata di organi; il secondo, di natura funzionale, sottintende la presenza di un comune vincolo finalistico in grado di avvincere le diverse componenti, orien- tandole verso un unico scopo.
Sempre sul piano lessicale occorre poi considerare come il «mecca- nismo» sia espressamente contrassegnato dall’aggettivo «unico» e co- me questo si inserisca a sua volta all’interno di una struttura istituziona- le più ampia che viene a qualificarsi in termini di «unione».
Ammesso che dal mero dato nominalistico sia possibile trarre una qualche ricaduta sul piano normativo, sembra in ogni caso emergere una peculiare connotazione del Meccanismo unico di vigilanza, come sistema amministrativo composito guidato da una evidente aspirazione unitaria. L’analisi delle strutture organizzative che compongono il Meccanismo e delle relazioni organizzative tra tali strutture sembra confortare tale prima impressione, confermando la tesi della originalità
del SSM come nuovo modello organizzativo del diritto amministrativo europeo2.
Non si vogliono qui anticipare alcune considerazioni che risulterà possibile formulare solo all’esito della presente indagine; ciò che preme tuttavia evidenziare in questa sede è che il SSM pare differenziarsi si- gnificativamente da altre formule organizzative impiegate per struttura- re la collaborazione tra istituzioni europee e amministrazioni nazionali nello spazio giuridico europeo.
Così, solo in termini generici sembra possibile descrivere il SSM come una «figura di composizione», intesa come modello organizzativo creato per «tenere assieme le diverse parti e conciliare il rispetto della diversità con la necessità di far rispettare un corpo di regole comuni e uniformi»3. Come si vedrà, il SSM rappresenta un modello fortemente
integrato sia dal punto di vista strutturale sia da quello funzionale, in cui a tratti sfuma la stessa distinzione tra amministrazione sovranazio- nale e nazionale4, e in cui la divisione del lavoro tra i due livelli risulta
costantemente corretta dalla presenza di strumenti amministrativi di
2 Sui modelli organizzativi del diritto amministrativo europeo, cfr. in particolare
M.P.CHITI, L’organizzazione amministrativa comunitaria, cit., p. 414 ss.; E.CHITI,C. FRANCHINI, L’integrazione amministrativa europea, cit., passim; C.FRANCHINI, Le fasi
e i caratteri del processo evolutivo dell’organizzazione amministrativa europea, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2017, p. 375.; M.SAVINO, L’organizzazione amministrativa
dell’Unione, in L.DE LUCIA,B.MARCHETTI (a cura di), L’amministrazione europea e le
sue regole, cit., p. 39 ss. Sul fenomeno delle organizzazioni composte, anche in raffron-
to ad alcune esperienze federali, L.CASINI,E.CHITI, L’organizzazione, in G.NAPOLI- TANO (a cura di), Diritto amministrativo comparato, Milano, 2007, p. 93.
3 S.C
ASSESE, La nuova architettura finanziaria europea, cit., p. 80, ove si mettono in luce i tratti caratterizzanti le figure composite sperimentate all’interno degli Stati: «concorso di amministrazioni separate, ma contitolari di funzioni o di parti di funzioni, che vengono conferite ad un’amministrazione comune, alla quale esse contribuiscono anche organizzativamente; integrazione in forma associativa, non ordinabile in forma gerarchica, né in funzione del centro o della periferia, ma in funzione del servizio o funzione da svolgere; prevalenza del profilo funzionale su quello soggettivo, che passa in secondo piano, in quanto i soggetti fanno parte dell’organizzazione comune, non viceversa (per cui le amministrazioni composte sono adéspote)».
4 Lo rileva acutamente M.M
ACCHIA, Integrazione amministrativa e unione banca-
ria, cit., p. 14, per il quale le autorità nazionali ed europee «si vengono a fondere insie-
coordinamento e da penetranti poteri di indirizzo e controllo sui termi- nali nazionali da parte dell’autorità sovranazionale.
Emerge, cioè, una prima rilevante differenza rispetto alle figure orga- nizzative delle reti transnazionali di amministrazioni settoriali coordina- te da un organismo sovranazionale, nelle quali prevale la dimensione della collaborazione, a volte spontanea e comunque equiordinata, tra le diverse componenti del sistema e in cui manca una struttura unitaria e compatta di governo5.
Non sembrano poi nemmeno ravvisarsi i tratti tipici dell’inte- grazione decentrata6. Diversamente da quanto avviene nei sistemi co-
muni coordinati da un’agenzia europea, la BCE diviene l’autorità com- petente in via esclusiva per l’esercizio di importanti compiti di ammini- strazione attiva, assumendo una posizione apicale e, nei termini che seguono, sovraordinata rispetto alle amministrazioni nazionali7. In
quanto connotata da forte indipendenza, inoltre, l’organo sovranaziona- le non soggiace al controllo ovvero all’indirizzo della Commissione europea o di altre istituzioni dell’Unione.
Come vedremo, appunto, in tanto il Meccanismo di vigilanza può dirsi «unico» in quanto esso tende a ricomporre all’interno di una cor- nice tendenzialmente unitaria la pluralità degli apparati amministrativi nazionali e dei relativi approcci, metodi e prassi applicative, funziona- lizzandoli al perseguimento dell’interesse sovranazionale alla stabilità finanziaria, alla stregua di quanto osservato nel capitolo precedente.