La questione della base giuridica, come si è appena rilevato, finisce per intrecciarsi con la definizione della dimensione funzionale del nuo- vo sistema di vigilanza. Il fondamento normativo dell’art. 127(6) collo- ca infatti il Meccanismo all’interno di una ben precisa cornice normati- va, caratterizzata dalla priorità della stabilità dei prezzi quale «obiettivo di sistema» dell’UEM. Nondimeno, occorre parimenti annotare come il SSM e, più in generale, l’Unione bancaria costituiscano un insieme complesso di misure adottate per far fronte a nuove esigenze e per tute- lare nuovi interessi di rilievo sovranazionale, così come emersi dalla crisi economico-finanziaria22.
Sul punto, è appena il caso di rammentare come il concreto atteg- giarsi delle funzioni amministrative costituisca spesso l’esito di com- plessi processi storico-politici, in cui l’azione pubblica interviene a cor- reggere le carenze del mercato ovvero a rimediare ai fallimenti di pre- cedenti politiche pubbliche, nel perseguimento di finalità di interesse generale23. In questi termini, l’analisi delle forme di integrazione orga-
nizzativa e funzionale che caratterizzano il sistema in esame necessita di essere svolta, e preliminarmente inquadrata, alla luce degli obiettivi (rectius: degli interessi) che ne stanno al fondo. È la stessa funzione di regolazione prudenziale, d’altronde, a presupporre la predeterminazione
euro, al di là del modello della “stretta cooperazione”; concedere agli Stati membri non appartenenti alla zona euro partecipanti al meccanismo di vigilanza unico pieni e uguali poteri nelle decisioni della BCE e andare oltre nella separazione interna della struttura decisionale in materia di politica monetaria e di vigilanza)».
22 Secondo il noto insegnamento di M.S.G
IANNINI, In principio sono le funzioni, in ID., Scritti, vol. IV, Milano, 2004, p. 719 ss., per cui sono le funzioni a influenzare in modo determinante l’assetto organizzativo e strutturale della macchina amministrativa. Come osserva B.G.MATTARELLA, L’Attività, in S.CASSESE (a cura di), Trattato di dirit-
to amministrativo, Diritto amministrativo generale, Milano, 2003, t. I, p. 702 «proprio
l’evoluzione storica delle funzioni è il principale fattore di evoluzione del diritto ammi- nistrativo, sia per quanto riguarda le dimensioni e l’organizzazione delle pubbliche amministrazioni, sia per quanto riguarda le forme dell’attività».
23 In questa prospettiva, per tutti, G.N
APOLITANO, La logica del diritto amministra-
dell’assetto degli interessi, dei valori e delle finalità sottesi agli stru- menti di intervento pubblicistico24.
Si è detto che la crisi finanziaria e dei debiti sovrani ha avuto la con- seguenza di riportare l’attenzione sui risvolti pubblicistici dell’attività bancaria, accentuandone la specialità rispetto ad altre attività d’impresa e la connaturata inerenza a interessi generali meritevoli di particolare protezione. La crisi ha, cioè, determinato un’inversione della tendenza, affermatasi con le prime direttive bancarie, a dare preminente rilievo alla natura imprenditoriale dell’attività creditizia e, con essa, alla valo- rizzazione della dimensione «negativa» della libera iniziativa economi- ca, spostando l’attenzione del regolatore sovranazionale sulla funzione lato sensu pubblicistica del credito.
È su tale dimensione funzionale che conviene concentrare la nostra attenzione. Possiamo infatti rilevare come, a livello sovranazionale, i numerosi – e spesso frammentari – interventi riformatori della regola- zione della finanza privata siano stati guidati dal comune obiettivo di assicurare la stabilità finanziaria25. Ai tradizionali obiettivi della rego-
lazione bancaria europea, compendiabili fondamentalmente nella crea- zione di un mercato bancario interno e nell’assicurazione della libera
24 L. T
ORCHIA, Gli interessi affidati alla cura delle Autorità indipendenti, in S. CASSESE,C.FRANCHINI (a cura di), I garanti delle regole. Le autorità indipendenti, Bo- logna, 1996, p. 55 ss.
25 In tema, per tutti, G.L
O SCHIAVO, The Role of Financial Stability in EU Law and
Policy, The Hague, 2017, spec. p. 53, per il quale «financial stability in Europe is a su- pranational foundational objective, having the nature of public good, as a result of which Europe is in a generalized and lasting state of economic growth and welfare as the main normative instruments of the European financial system - supranational regu- lation, supervision/surveillance, burden-sharing mechanisms and last-resort or rescue measures - are able to prevent and manage risks or shocks». Sul punto, cfr. altresì K.
TUORI,K.TUORI, The Eurozone Crisis. A Constitutional Analysis, Cambridge, 2014, p. 183 ss. La centralità dell’obiettivo della stabilità finanziaria emerge soprattutto nella giurisprudenza della Corte di giustizia: cfr. soprattutto Corte giust, sent. 27 novembre 2012, Thomas Pringle c. Government of Ireland, C-370/12; Corte giust, sent. 20 set- tembre 2016, Ledra Advertising c. Commissione, in cause riunite da C-8/15 P a C-10/15 P; Corte giust, sent.19 luglio 2016, Kotnik, C-526/14; Corte giust, sent. 20 settembre 2016, Mallis et a., in cause riunite da C-105/15 P a C-109/15 P C-105/15 P; Corte giust, sent. 8 novembre 2016, Gerard Dowling et al. c. Minister for Finance, C-41/15; Trib., sent. 13 luglio 2018, Chrysostomides & Co. LLCM, T-680/13.
circolazione di servizi e capitali, si affianca così, secondo una relazione non priva di problematicità, quello della garanzia della stabilità finan- ziaria.
Più precisamente, occorre riconoscere come tale obiettivo (rectius: interesse) costituisca da tempo un tratto tipico della funzione di vigilan- za; nondimeno, sino alla recente crisi, e nonostante l’avvenuta integra- zione dei mercati finanziari europei, la cura di tale interesse trovava soddisfazione principalmente a livello nazionale, per mezzo dell’azione di regolazione delle competenti autorità degli Stati membri26.
La crisi ha messo invece in evidenza la dimensione ontologicamente sovranazionale (ma potremmo dire anche globale27) e sistemica
dell’interesse alla stabilità finanziaria e, con esso, la necessità di inter- venire sull’assetto della regolazione attraverso la ri-allocazione delle competenze regolatorie e l’introduzione di nuove funzioni amministra- tive a ciò preordinate28.
Non si può allora che concordare con l’opinione di chi persuasiva- mente rileva come sia la dimensione dell’interesse da tutelare a costitui- re in definitiva il criterio di individuazione e di allocazione del potere decisionale, e come il caso dell’Unione bancaria sia al contempo rivela- tore di una «novità significativa», poiché «a venire in rilievo non è tan-
26 Nel nostro ordinamento, il nesso sussistente tra tutela del risparmio, stabilità dei
mercati e vigilanza sul credito è espressamente riconosciuto dalla Corte cost., nella sent. n. 52/2010, in cui si afferma che «la permanenza di rilevanti interessi pubblici – connessi soprattutto all’esigenza di tutelare il risparmio (art. 47 Cost.) e assicurare la stabilità del mercati finanziari – giustifica, tuttavia, pure a seguito della suindicata pri- vatizzazione, l’intervento dello Stato che, nella specie, si sostanzia nella predisposizio- ne di un penetrante sistema di vigilanza attribuito sia alla Banca d’Italia – per quanto attiene, in particolare, al contenimento del rischio e alla stabilità patrimoniale degli in- termediari, sia alla Consob».
27 Cfr. per tutti, M.D
E BELLIS, La regolazione dei mercati finanziari, cit., passim.
28 Si pensi all’emersione della nuova funzione di controllo macroprudenziale o, an-
cora, alla nuova funzione di risoluzione. Per un’attenta analisi delle principali riforme della governance economica e finanziaria adottate dall’Unione in funzione dell’obiettivo della stabilità finanziaria, si v. G.LO SCHIAVO, The Role of Financial
to e soltanto lo spazio sul quale la decisione incide, ma la natura siste- mica dell’interesse»29.
D’altro canto, si tratta di riconoscere come, nel nuovo disegno rego- latorio, l’interesse oggettivo alla «messa in sicurezza» del sistema cre- ditizio costituisca la precondizione giuridico-fattuale necessaria alla realizzazione della «funzione sociale»30 dei servizi e delle attività pre-
state dal sistema bancario. Non stupisce, pertanto, che i diversi inter- venti riformatori abbiano avuto come obiettivo primario non tanto quel- lo della tutela dei depositanti e dei risparmiatori31, quanto piuttosto
quello di garantire la sana amministrazione nel settore bancario, l’esercizio prudente dell’attività bancaria, e la stabilità complessiva del settore32.
29 L.T
ORCHIA, Teoria e prassi delle decisioni amministrative, in Dir. amm., 2017, p. 26 e ss., la quale ulteriormente rileva che «dalla bidimensionalità del rapporto fra decisore e territorio o, se si preferisce, fra decisione e perimetro di riferimento, si passa ad una dimensione, per così dire, tridimensionale, che mette in primo piano la natura sistemica degli interessi da tutelare e la natura altrettanto sistemica dei rischi connessi ad una tutela carente di quegli interessi».
30 Sulla funzione «sociale» del sistema creditizio in economie di mercato come
quelle degli Stati del contesto europeo e occidentale e sulla duplice dimensione della banca come impresa-funzione e impresa-diritto, F.BELLI, Legislazione bancaria italia-
na (1861-2003), cit., p. 37 ss. per il quale «l’attività bancaria può essere considerata un
fenomeno a rilevanza generale che non interessa un microcosmo o un settore dell’attività economica, ma all’intera organizzazione dell’economia, la sua capacità di funzionamento, di riproduzione e di sviluppo».
31 Come dimostra, ad esempio, la tormentata vicenda relativa all’istituzione di un
sistema europeo di garanzia dei depositi a completamento dell’edificio dell’Unione bancaria (cfr. supra Capitolo I, par. 5). Ma si v. altresì, sebbene sul fronte delle misure condizionali imposte agli Stati membri nel quadro del Meccanismo europeo di stabilità, Corte giust, sent. 20 settembre 2016, Ledra Advertising c. Commissione, cit., punto 74, in cui si afferma che «considerato l’obiettivo di assicurare la stabilità del sistema banca- rio nella zona euro, e alla luce del rischio imminente di perdite finanziarie cui sarebbero stati esposti i depositanti presso le due banche interessate in caso di fallimento di queste ultime, simili misure non costituiscono un intervento sproporzionato e inammissibile che pregiudica la sostanza stessa del diritto di proprietà dei ricorrenti. Esse non posso- no, dunque, essere considerate come restrizioni ingiustificate di tale diritto».
32 Cfr., più di recente, Corte giust., sent. 20 luglio 2020, OC e a., C-686/18, relativa
alla riforma delle banche popolari in Italia, spec. punti 91 e ss., ove la Corte ha afferma- to che «secondo la giurisprudenza della Corte, gli obiettivi di assicurare la stabilità del
Analogamente, occorre qui anticipare che la nuova disciplina banca- ria ha previsto nuovi e penetranti strumenti di intervento sull’attività e sull’organizzazione interna delle imprese creditizie, introducendo stru- menti in grado di comprimere ampiamente la libera iniziativa economi- ca degli operatori privati e, financo, i diritti proprietari dei relativi azio- nisti33. In questi termini, ciò che pare connotare il nuovo assetto regola-
torio della finanza privata, differenziandolo da altri modelli di regola- zione di stampo condizionale34, è la più marcata funzionalizzazione de-
gli interventi rispetto a interessi di spessore pubblicistico, anche con prevalenza sui diritti e sulle libertà degli attori privati regolati35.
La tutela dell’interesse pubblico alla continuità e funzionalità dei meccanismi di intermediazione bancaria assume, così, carattere predo-
sistema bancario e finanziario nonché di evitare un rischio sistemico costituiscono obiettivi di interesse generale perseguiti dall’Unione (v., in tal senso, sentenze del 19 luglio 2016, Kotnik e a., C-526/14, EU:C:2016:570, punti 69, 88 e 91; del 20 settembre 2016, Ledra Advertising e a./Commissione e BCE, da C-8/15 P a C-10/15 P, EU:C:2016:701, punti 71 e 74, nonché dell’8 novembre 2016, Dowling e a., C-41/15, EU:C:2016:836, punti 51 e 54)».
33 Sulla compressione dei diritti di proprietà nel nuovo quadro regolatorio, cfr., in
particolare, per quanto concerne la disciplina della risoluzione, Corte giust, sent.19 lu- glio 2016, Kotnik, cit., punti 77 ss.; ma v. altresì quanto affermato dalla Corte costitu- zionale austriaca, nella sent. del 3 luglio 2015 (G239/2015), in cui è stata prospettata la potenzialelesione del diritto di proprietà dei titolari degli strumenti finanziari. In dottri- na, ex multis, S.CASSESE, A new framework of administrative arrangements for the
protection of individual rights, cit.; B.RAGANELLI, Crisi bancarie e giustizia europea, in Analisi giur. econ., 2016, p. 439; E.HUPKES, Special Bank Resolution and share-
holders’ rights: balancing competing interests, in Journal of Financial Regulation and Compliance, 2009, p. 277.
34 Sul carattere condizionale della regolazione, per tutti, S.C
ASSESE, Dalle regole
del gioco al gioco con le regole, in Mercato concorrenza regole, 2002, p. 265 ss.
35 Cfr., in tale direzione, la sopra citata giurisprudenza della Corte di giustizia rela-
tiva alle misure anti-crisi. Ma si v. altresì, nel nostro ordinamento, Corte cost., sent. n. 99/2018 in materia di riforma delle banche popolari, in cui il giudice delle leggi ha ri- conosciuto che «il perseguimento dei superiori interessi pubblici alla stabilità del siste- ma bancario e finanziario» può giustificare il sacrificio di interessi individuali, quali i diritti degli azionisti e dei creditori. In commento, cfr. G.SCIASCIA, La Corte costitu-
zionale sulla riforma delle “popolari”, in Giorn. dir. amm., 2018, p. 597. Cfr. altresì,
T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, n. 165/2017; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, n. 12890/2016; Cons. Stato, sez. VI, n. 2945/2007.
minante e, per certi versi, «assorbente» rispetto alla protezione degli in- teressi privati dei singoli istituti creditizi o dei relativi stakeholders, i cui interessi risultano a ben vedere protetti «occasionalmente», nella misura in cui questi coincidano con la realizzazione dell’interesse og- gettivo alla stabilità del mercato e al suo efficiente funzionamento36.
Tale considerazione – che in questa sede rileva principalmente ai fi- ni della ricostruzione degli assetti istituzionali del SSM – assume, come vedremo meglio oltre, specifico rilievo anche nella prospettiva sostan- ziale della definizione dell’assetto degli interessi che caratterizza l’attività di vigilanza e del sistema di tutele procedimentali assicurate ai soggetti privati che, a vario titolo, operano all’interno dei mercati fi- nanziari37.
In definitiva, possiamo osservare come l’emersione dell’interesse sovranazionale alla stabilità finanziaria, unitamente alla vocazione ascensionale del principio di sussidiarietà38, abbia rappresentato un vo-
lano per lo spostamento verso l’alto della funzione di vigilanza e per il superamento del disallineamento, venutosi a creare con il trattato di Maastricht, tra la dimensione sovranazionale della politica monetaria e il carattere nazionale delle politiche di vigilanza sul credito. Al contem- po, in ragione della natura complessa dell’obiettivo della stabilità fi- nanziaria e per la sua intersezione con altri interessi, pubblici e privati, meritevoli di tutela, a un forte movimento di centralizzazione delle sedi decisionali si accompagna una nuova esigenza di coordinamento degli interessi e dei plessi amministrativi deputati alla cura di tali interessi.
36 Sulla prevalenza dell’interesse pubblico sugli interessi dei privati (intermediari
finanziari o risparmiatori) C.BUZZACCHI, Risparmio, credito e moneta, cit., p. 54, secondo la quale «nella logica del legislatore comunitario il risparmio ed il credito sono beni che risultano tutelati e promossi per effetto del buon funzionamento del mercato interno». Del resto, come rileva F. SARTORI, Disciplina dell’impresa e statuto
contrattuale: il criterio della «sana e prudente gestione», in Banca, borsa, titoli di cred., 2017, p. 137 nel nuovo «diritto privato regolatorio» la tutela della clientela viene
a costruirsi «intorno ai valori della concorrenza, dell’efficienza, della stabilità del mercato, nonché della sana e prudente gestione dei soggetti vigilati».
37Sul punto, cfr. infra, Capitolo V.
38 Sottolinea tale dimensione in particolare M.P.C
HITI, Principio di sussidiarietà,
4. Gli obiettivi del SSM tra stabilità finanziaria, mercato interno e sta-