2. Il Decreto Legislativo n 108 del 21 giugno 2017
1.1 La Direttiva 2014/41/UE attraverso il Decreto legislativo
108 del 2017: missione compiuta
Analizzato il testo del Decreto attuativo, emanato con “soli” due mesi di
ritardo273 rispetto al termine dell’entrata in vigore fissato dalla Direttiva,
in sede di primo commento idoneo alla valutazione delle prospettive della materia dell’OEI, può essere sicuramente apprezzato questo sforzo del legislatore italiano.
Nonostante siano presenti isolate difformità, motivate da lacune del nostro ordinamento o ambiguità della Direttiva, esse possono ritenersi
273 Alla data dell’8 gennaio 2018 infatti, la trasposizione nazionale della
Direttiva 2014/41/UE è stata ratificata in tutti gli Stati membri, a cui si aggiunge anche il Regno Unito come Stato “non membro”, eccezion fatta per Austria, Bulgaria, Cipro, Repubblica Ceca, Lussemburgo, Polonia, Slovenia e Spagna, la cui attuazione è indicata come process ongoing nel sito web istituzionale creato per il reperimento di tali informazioni: www.ejn- crimjust.europa.eu/ejn/EJN_Library_StatusOfImpByCat.aspx?CategoryId=120.
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superabili in futuro monitorando la prassi giudiziaria274 e facendo
affidamento sull’opera chiarificatrice dell’interpretazione
giurisprudenziale. In ogni caso, nell’adottare “tempestivamente” questo strumento del mutuo riconoscimento, è sicuramente da elogiare la consapevolezza del legislatore italiano nei termini in cui ha dimostrato di
274 Al tempo in cui si scrive, sulla base delle esigue informazioni reperibili,
l’unico caso di OEI esperito dall’autorità giudiziaria italiana è quello che riguarda l’intricata vicenda del caso Giulio Regeni, dottorando presso il Dipartimento di Scienze sociali dell'Università di Cambridge. Secondo quanto scrivono C.BONINI -G.FOSCHINI, Omicidio Regeni, le bugie di Cambridge sui
rischi di Giulio, su www.repubblica.it, il 2 novembre 2017, nei confronti della
professoressa Maha Mahfouz, tutor di Regeni, il 9 ottobre 2017, il Procuratore di Roma Giuseppe Pignatone e il sostituto Sergio Colaiocco hanno emesso un «ordine europeo di investigazione» (probabilmente nella dicitura dell’articolo è stata tradotta letteralmente la forma inglese dell’OEI) e trasmesso alla United Kingdom Central Autorithy (Ukca). Tale ente, individuato dal Regno Unito quale organo competente all’esecuzione degli OEI, assieme al Crown Office e all’Attorney General of
Gibraltar – competenti nei rispettivi territori – è stata incaricato
all’esecuzione dell'interrogatorio formale della Prof.ssa Abdelrahman e all'acquisizione dei tabulati dei suoi dispositivi telefonici utilizzati tra il gennaio 2015 e il 28 febbraio 2016. Sebbene la redazione di Repubblica.it affermi di essere in possesso del documento, non è stato possibile visionarlo, nonostante la risonanza internazionale delle indagini in corso a Roma. Avendo fiducia nell’inchiesta svolta dai giornalisti citati, nell’articolo vengono pubblicati estratti del documento da cui si colgono tali elementi che dal punto di vista dello studio dell’OEI sono certamente interessanti. Un primo profilo riguarda la necessità dell’esecuzione: motivata da «una conversazione avvenuta sulla chat di Skype il 26 ottobre 2015 tra Regeni e la madre Paola consente di sapere come Giulio viva le sue ricerche al Cairo e di scoprire come fosse stata la professoressa Abdelrahman a insistere perché approfondisse il tema specifico della sua ricerca e con le modalità partecipate». Un secondo profilo attiene invece le domande specifiche oggetto dell’interrogatorio, dalle quali si può desumere l’obiettivo probatorio dell’atto di indagine: «1) chi ha scelto il tema specifico della ricerca di Giulio; 2) chi ha scelto la tutor che in Egitto avrebbe seguito Giulio durante la sua ricerca al Cairo; 3) chi ha scelto e con quale modalità di studio la "Ricerca partecipata"; 4) chi ha definito le domande da porre agli ambulanti intervistati da Giulio per la sua ricerca; 5) se Giulio abbia consegnato alla professoressa Abdelrahman l'esito della sua ricerca partecipata durante un incontro avvenuto al Cairo il 7 gennaio del 2016».
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credere nella diligenza dell’operato delle corrispondenti autorità giudiziarie dei Paesi membri. L’auspicata e tendenziale automaticità dei meccanismi di collaborazione, assieme alla fiducia reciproca sono infatti da considerare il fondamento della cooperazione giudiziaria penale in
ambito europeo suggerita dall’art. 82 del TUEF.275 Gli aspetti di maggior
interesse, oltre a quelli che si esamineranno in maniera autonoma, rimangono certamente i riferimenti dispositivi che hanno determinato l’eliminazione del preventivo vaglio politico: tale “emancipazione” ha permesso la riduzione delle prerogative ministeriali. I poteri del Ministro della Giustizia rimangono a fini formalistici per quel che riguarda la necessaria indicazione di un’autorità centrale. Nelle disposizioni del Decreto assolve alla sola funzione di ausilio «se necessario» nella fase di trasmissione dell’OEI e di «ogni comunicazione finalizzata alla sua esecuzione» – come previsto dall’art. 32 del Decreto – e svolge un ruolo
di intermediazione quando, richiesta l’audizione mediante
videoconferenza o altra trasmissione audiovisiva di cui all’art. 39 del Decreto, l’autorità di esecuzione del Paese membro destinatario dell’OEI non disponga dei mezzi tecnici necessari allo svolgimento dell’atto d’indagine ordinato. Prerogativa ulteriore è solo quella che prevede, in fase di ricezione di un OEI da parte di uno Stato membro, di ricevere copia dello stesso quando abbia ad oggetto indagini relative ai delitti di
cui all'art. 51, commi 3-bis e 3-quater c.p.p.276
275 S.MONTALDO, A caccia di... prove. L'ordine europeo di indagine penale tra
complesse stratificazioni normative e recepimento nell'ordinamento italiano,
in Giurisprudenza Penale Web, novembre 2017, p. 8.
276 Tale comunicazione, sebbene nell’articolo del Decreto non siano presenti
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Altrettanto lodevole, pare il caso di sottolinearlo, è da considerarsi la “scomparsa” della procedura di exequatur, affidata nella fase di esecuzione della rogatoria alla Corte di Appello, mediante la quale la stessa riconosceva efficacia esecutiva alle sentenze o ai provvedimenti giurisdizionali stranieri. Più che di scomparsa totale della preventiva delibazione, potrebbe più correttamente parlarsi di discioglimento della stessa che comunque residua gran parte di tale valutazione nelle funzioni del Procuratore della Repubblica distrettuale, all’atto del
riconoscimento, nella valutazione di conformità ai principi
dell'ordinamento giuridico dello Stato.
La Direttiva 2014/41/UE e la sua trasposizione, va in ultimo ricordato, si pongono come un’evoluzione della Convenzione di Bruxelles del 2000, anch’essa a sua volta innovativa della Convenzione del 1959 in materia di assistenza giudiziaria. L’efficacia di questa «nuova impostazione» che crea un rapporto diretto fra le autorità giudiziarie europee dipende però
dall’art. 204-bis disp. att. c.p.p., in base al quale l’autorità giudiziaria che riceve o invia una richiesta di assistenza giudiziaria – «quando un accordo internazionale prevede la trasmissione diretta» – deve trametterne «senza ritardo» copia al Ministero della Giustizia.
Dal documento, inoltre, L'ordine di indagine europeo. Cosa è utile sapere?
Domande e risposte a cura del Desk italiano di Eurojust, viene assegnato, in
via del tutto programmatica, un ulteriore compito al Ministero della Giustizia. Vale a dire quello, previsto dalla Direttiva all’art. 41, di adempiere all’adozione di una modulistica comune «per evidenti ragioni di omogeneizzazione che richiedono comuni standard legali e formali» e in ordine a logiche, non secondarie, di velocizzazione delle procedure e agevolazione della consultazione del documento «evitando altresì inutili spese di traduzione»; sebbene previsto fra gli allegati al Decreto, tale modulo pecca di eccessiva lunghezza. È in questi termini che il Desk italiano presso
Eurojust ritiene auspicabile l’intervento nella redazione di un modello in
Word elaborato dal Ministero della Giustizia (nell’attesa di tale intervento il consiglio è quello di convertire il modulo allegato da PDF in WORD e compilarlo eliminando le parti non necessarie nel caso specifico).
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dal numero di Paesi membri che la sosterranno attraverso una “fedele” trasposizione. E nel momento storico attuale, in cui gli effetti prodotti
dalla cd. Brexit277 e dalla cd. “emergenza immigrazione”278 sembrano
aver ancor di più rafforzato politiche sovraniste in alcuni Stati dell’est-
277 Con il termine Brexit si indica la progressiva uscita della Gran Bretagna
dall'Unione Europea. Tale uscita, sancita dal referendum del 23 giugno 2016 che ha registrato la vittoria del Leave con il 51,9%, si accinge a cambiare la situazione giuridica dei cittadini degli Stati dell’isola britannica – Inghilterra, Scozia, Galles e Irlanda del Nord – i quali, al momento della ratifica dell’uscita dovranno considerarsi extra-comunitari. Tale effetto, aggiungendosi alle dimissioni dell’allora premier Cameron, sostenitore del Remain, ha prodotto non pochi malumori negli Stati britannici, primo fra tutti la scozia, che già all’indomani del referendum ha rilanciato con forza le istanze per indipendenza e l’eventuale rientro nell’Unione europea. Al tempo in cui si scrive sono ancora in corso i negoziati che si propongono di riformulare i rapporti economici e politici fra il Regno unito e l’Unione europea iniziati, dopo l'approvazione da parte del Parlamento inglese dell’European Union Act
2017 del 29 marzo 2017 – approvata dalla Regina Elisabetta II il 16 marzo
precedente –, con la notifica dell'attivazione della procedura di uscita. Per una ricognizione sul tema, soprattutto dopo le ultime elezioni politiche inglesi che hanno visto indebolirsi il consenso popolare del Primo ministro Theresa May, si rinvia alla pagina web di approfondimento in continuo d’aggiornamento dedicata dal quotidiano Repubblica www.repubblica.it/argomenti/Brexit.
278 Locuzione diventata ormai famosa per indicare il trasferimento permanente
o lo spostamento temporaneo di persone dal Paese d’origine ad un diverso Stato. In particolare, negli ultimi anni si è soliti far riferimento alle grandi migrazioni che hanno visto come protagonista, spesso in negativo, l’Italia e i gli altri Stati del Mediterraneo, meta di flussi migratori continui che contano migliaia di persone che annualmente, per cause economiche o politiche, sono approdano sulle “coste meridionali europee”. Se da un lato, gli sforzi economici e politici dello Stato italiano sembrano intenzionate ad arginare, non sempre in maniera condivisibile, più che a risolvere il problema epocale del quale si sta parlando, dall’altro molto più ambigua sembra la posizione dell’Unione europea che, sia nei comportamenti adottati dagli Stati membri – si pensi a “muri” materiali, rappresentati dalla cortine di ferro spinato che sono proliferati negli Stati balcanici – sia nella mancata adozione di una politica comune di accoglimento e ricollocazione dei migranti, non ha finora dimostrato la giusta consapevolezza e serietà nell’adozione di misure. Ciò è dimostrato anche dalle notizie più recenti in materia, per le quali si rinvia alla sezione dedicata su www.repubblica.it/argomenti/emergenza_immigrazione.
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Europa279, l’applicazione della Direttiva rappresenta uno sforzo non
trascurabile di consolidamento della coesione dell’Unione Europea, oltreché uno strumento indispensabile per la repressione del terrorismo
internazionale.280 Sarebbe quanto meno paradossale281 invertire la
tendenza favorendo letture interpretative orientate verso la preminenza assoluta del diritto interno; in tal senso, l’eliminazione del vaglio politico
279 Seppur parzialmente esulante dall’ambito giuridico, le situazioni politiche di
Ungheria, Polonia, Slovacchia pongono attualmente un tema, politico, di riflessione di non poco momento. Dal punto di vista giuridico, è stato va rilevata la posizione della Corte di giustizia dell’Unione europea. Quest’ultima, con la pronuncia “fiume” della C. giust. UE, Grande Sezione, sentenza del 6 settembre 2017, cause riunite C- 643/15 e C-647/15, almeno per ciò che riguarda la materia di ricollocazione dei migranti, ha ribadito la proporzionalità della misura adottata affermando che «qualora uno o più Stati membri si trovino in una situazione di emergenza, ai sensi dell’articolo 78, par. 3 TFUE, gli oneri derivanti dalle misure temporanee adottate in virtù di tale di disposizione a beneficio di questo o di questi Stati membri devono, in linea di principio, essere ripartiti tra tutti gli altri Stati membri, conformemente al principio di solidarietà e di equa ripartizione delle responsabilità tra gli Stati membri, dal momento che, ai sensi dell’articolo 80 TFUE, tale principio disciplina la politica dell’Unione in materia d’asilo». In particolare, la Corte si era espressa sui ricorsi di annullamento della Decisione 2015/1601/UE, recante Misure temporanee in materia di protezione internazionale a beneficio della Repubblica ellenica e della Repubblica Italiana, presentati da Ungheria e Slovacchia contro il Consiglio europeo davanti alla Corte.
280 Si v. G. NAZZARO, Superamento dell’istituto della rogatoria per le
intercettazioni: criticità sullo schema di dlgs, in Sicurezza e Giustizia, n. 1,
2017, p. 31.
281 Paradossale, oltre che difforme nei confronti della scia riformatrice
conclusasi con la riforma del Libro XI del c.p.p. nella quale, secondo quanto scritto da M.R.MARCHETTI, Cooperazione giudiziaria: innovazioni apportate e
occasioni perdute, in Dir. Pen. e Proc., n. 12, 2017, p. 1546, è stata dichiarata
la «prevalenza del diritto dell’Unione europea oltre che delle convenzioni e delle norme internazionali generali, di cui all’innovato art. 696» e «quanto al principio del mutuo riconoscimento, ritenuto oggi “principio cardine del sistema”, sono state inserite varie disposizioni riguardanti alcuni aspetti dei quali il più rilevante è dato dall’obbligo di eseguire le decisioni degli altri Stati membri senza sindacarne il merito (art. 696 quinquies) che rappresenta il clou del principio in questione».
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e del filtro giudiziario distrettuale appaiono previsione idonee a
scongiurare tale rischio e a favorire l’efficace corso delle indagini. 282