2. Il Decreto Legislativo n 108 del 21 giugno 2017
2.3 Specifiche disposizioni per il riconoscimento e l’esecuzione d
di determinati atti di indagine
Il Capo II del Decreto, sul versante passivo, disciplina con delle disposizioni supplementari le procedure inerenti lo svolgimento di
232 La norma interna non riproduce testualmente la previsione della Direttiva –
art. 14, §2 – che delimita il sindacato consentito alle autorità giudiziarie dello Stato di esecuzione, affermando che «le ragioni di merito dell’emissione dell’OEI possono essere impugnate soltanto mediante un’azione introdotta nello Stato di emissione, fatte salve le garanzie dei diritti fondamentali nello Stato di esecuzione».
Il decreto legislativo n. 149 del 3 ottobre 2017, recante Disposizioni di modifica del Libro XI del codice di procedura penale, nel nuovo Titolo I-bis del codice di rito (specificamente dedicato ai Principi generali del mutuo riconoscimento delle decisioni e dei provvedimenti giudiziari tra Stati membri dell’Unione europea), introduce l’art. 696-quinquies (sui limiti al sindacato delle decisioni giudiziarie degli altri Stati membri) che generalizza la regola per la quale «L’autorità giudiziaria riconosce ed esegue le decisioni e i provvedimenti giudiziari degli altri Stati membri senza sindacarne le ragioni di merito, salvo che sia altrimenti previsto. È in ogni caso assicurato il rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento giuridico dello Stato”». Coerente è la previsione dell’art. 696-novies (in materia di impugnazioni) per la quale non è ammessa l’impugnazione delle decisioni sul riconoscimento e l’esecuzione di un provvedimento emesso dall’autorità giudiziaria di uno Stato membro “per motivi di merito, salvo quanto previsto dall’art. 696-
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specifici atti di indagine o di acquisizione probatoria oggetto dell’OEI – in molte parti in linea, in verità, con quanto emerge dalla Direttiva – fra i quali, in ragione del loro maggiore utilizzo nella prassi ordinaria delle indagini, meritano particolare attenzione: il trasferimento temporaneo di persone detenute, l'audizione mediante videoconferenza o teleconferenza, l’intercettazione di telecomunicazioni e i provvedimenti di sequestro probatorio.
Per ciò che riguarda l’art. 16 del Decreto che disciplina la temporanea traduzione nello Stato di emissione di una persona detenuta in Italia, dovranno presentarsi tre condizioni. Una prima condizione di carattere generale, vale a dire il riconoscimento, in altri termini, dell’assenza di motivi di rifiuto. Quanto alle altre, costituiscono delle condizioni particolari e riguardano: in primo luogo il consenso, risultante da atto scritto, della persona detenuta, adeguatamente informata e assistita dal
difensore; in secondo luogo, il nulla osta dell’autorità giudiziaria233. A
garanzia dell’accusato è stato previsto il decorso della custodia o della
pena anche per la durata della detenzione all’estero234, di cui all’art. 16,
233 Il giudice dovrà rilasciare il nulla osta dopo aver valutato l’età e le condizioni
di salute fisica o mentale della persona da trasferire. Per quanto riguarda l’organo autorizzato a procedere, è determinato ex art. 279 c.p.p. nel caso di soggetto sottoposto a custodia cautelare; sarà invece il magistrato di sorveglianza competente al rilascio del nulla osta nel caso di detenuto in espiazione pena.
234 La Relazione illustrativa esplicita l’intento del legislatore di conformarsi ai
principi enunciati da C. cost., n. 143/08 nella questione di costituzionalità promossa sull’art. 33 della legge n. 146 del 16 marzo 2006 e la disposizione ex art. 722 c.p.p. In quella sede è stato evidenziato dalla Corte che l’equivalenza tra custodia all’estero e custodia cautelare in Italia, già affermata in tema di estradizione, dovrà parimenti operare in relazione agli strumenti che intendono conseguire l’immediato e reciproco riconoscimento del provvedimento giudiziario; tali strumenti «comportando un sistema
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comma 4, il rispetto del termine di rientro il quale non dovrà eccedere i limiti temporali massimi di custodia cautelare o il “fine pena” previsto e, in ultimo, il divieto di sottoporre il soggetto trasferito temporaneamente a misure cautelari, o all’esecuzione di pena o misure di sicurezza per fatti anteriori e diversi da quelli per i quali è stato disposto il trasferimento, di cui al comma 6 del medesimo articolo. Tale “immunità, non svolge gli stessi effetti per i reati commessi nella durata
del trasferimento235.
Anche per il trasferimento temporaneo in Italia di persone detenute nello Stato di emissione, disciplinato all’art. 17, valgono gli stessi principi e garanzie sopra esposti.Le differenze sostanziali consistono prima di tutto nella previsione all’interno dell’OEI emesso della modalità e dei termini di rientro; in secondo luogo, spetterà al procuratore della Repubblica disporre un ordine di carcerazione temporaneo affinché la persona temporaneamente trasferita sia custodita presso la casa circondariale del luogo di compimento dell’attività richiesta.
Per ciò che riguarda la disciplina dell’audizione mediante video conferenza, il Decreto dedica a quest’ultima l’art. 18. Essa, nel rispetto
semplificato di consegna, rendono ancor meno tollerabile, sul piano costituzionale, uno squilibrio della garanzie in tema di durata della carcerazione preventiva correlato al luogo - interno o esterno rispetto ai confini nazionali - nel quale la carcerazione è patita».
235 Sia il Decreto che la Direttiva, nulla prescrivono in merito. È logico dunque
prevedere l’applicabilità delle fattispecie delittuose italiane nel caso in cui la persona sentita con le forme e modalità sopra descritte, sia essa indagato, imputato, testimone, consulente tecnico o perito, rifiuti condotte legalmente dovuti o renda dichiarazioni integranti fatti di reato quali la calunnia, l’autocalunnia, false informazioni al pubblico ministero, falsa testimonianza, falsa perizia o interpretazione secondo le norme del c.p.p.
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del codice di rito236, è disposta dall’autorità giudiziaria, tenendo conto
delle eventuali misure finalizzate alla protezione della persona concordate con l’autorità di emissione. Dal punto di vista pratico, l’audizione è condotta direttamente dall’autorità di emissione o sotto la sua direzione. Occorre inoltre segnalare che al momento dell’esecuzione debbono sussistere alcune garanzie che vanno dalla necessaria assistenza dell’interprete, all’assistenza di un difensore presente nel luogo di esecuzione, oltre che l’informativa – da parte dell’autorità giudiziaria e di quella di emissione – dei diritti e delle facoltà
riconosciute237. L’autorità giudiziaria italiana, invece, nella persona del
Procuratore o del giudice per le indagini preliminari, presenzia all’atto con il solo compito di assicurare il rispetto dei principi fondamentali
236 Ci si riferisce agli avvisi e le facoltà cui hanno diritto le persone oggetto di
escussione, le garanzie necessarie, nonché le modalità di esecuzione e di formalizzazione dell’attività. Va sottolineato come, nel caso di audizione dell’indagato o dell’imputato, l’atto sia esperibile solo ove questi vi consentano.
237 Sul tema si sottolineano gli interessanti contributi di: F.A. BUBULA, La
Direttiva 2013/48/UE sul diritto al difensore e a comunicare con terzi e autorità consolari in caso di privazione della libertà personale, in
www.penalecontemporaneo.it, pubblicato il 29 novembre 2013, che analizza quadro del rafforzamento dei diritti di imputati e indagati nel processo penale; il contributo a sei mani di V. BONINI - P. SPAGNOLO - H. BELLUTA,
Commento alle nuove norme in materia di tutela della vittima del reato, in
www.lalegislazionepenale.eu, pubblicato il 5 luglio 2016, che analizza invece il D. Lgs. n. 212 del 15 dicembre 2015, che dà attuazione alla Direttiva 2012/29/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, (che istituisce norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato e che sostituisce la decisione quadro 2001/220/GAI). Vengono in quest’ultimo contributo analizzati tutti gli aspetti inerenti alla partecipazione al processo penale della vittima dei reati, i diritti informativi della stessa, e attenzione particolare viene riservata al profilo dell’assistenza linguistica come garanzia sussistente fin dall’apertura del procedimento penale (anche in sede di denuncia/querela).
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dell’ordinamento italiano e prende i provvedimenti idonei al ripristino degli stessi al presentarsi di possibili violazioni.
Quanto all’audizione mediante teleconferenza, permettendo questa l’audizione a distanza mediante supporto audio-video del soggetto che non possa comparire poiché si trova in luogo diverso da quello del processo, dall’art. 25 della Direttiva era stata prospettata tale possibilità, limitatamente all’assunzione della prova dichiarativa del perito e del testimone. Tale forma di assunzione, pur non essendo
prevista dall’ordinamento interno238 per la prova peritale e quella
testimoniale, è stata comunque riconosciuta dall’art. 19 del Decreto per renderla disponibile verso le autorità degli Stati membri in cui tale forma di assunzione è supportata.
Restano valide anche per la materia della teleconferenza le disposizioni di cui all'articolo 18, in quanto compatibili, e soprattutto con riguardo all’accordo sulle modalità operative di audizione fra le autorità competenti degli Stati interessati, all’informazione sui diritti riconosciuti ai soggetti partecipanti che deve precedere l’audizione, alla direzione
238 Gli artt. 146 bis e 147 bis delle disp. att. al c.p.p., infatti, ammettono la
partecipazione a distanza solo per i soggetti sottoposti a detenzioni per reati di associazione mafiosa e delitti finalizzati al terrorismo e all’eversione («persona che si trova, a qualsiasi titolo, in stato di detenzione in carcere», secondo l’art. 146 bis, comma 1),ai collaboratori di giustizia e agli imputati di reato connesso («persone ammesse, in base alla legge, a programmi o misure di protezione anche di tipo urgente o provvisorio» all’art. 147-bis, comma 1 ) e agli agenti sotto copertura (« ufficiali e degli agenti di polizia giudiziaria, anche appartenenti ad organismi di polizia esteri, degli ausiliari e delle interposte persone, che abbiano operato in attività sotto copertura», all’art. 147 bis, comma 1 bis).
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dell’audizione da parte dell’autorità di emissione e alla verbalizzazione a
cura dell’autorità di emissione.239
Per quel che riguarda l’esecuzione e il riconoscimento dell’OEI avente per oggetto l’intercettazione di telecomunicazioni, esso è regolato dagli
artt. 23 e 24. Tale settore, assai delicato240, aveva ricevuto una disciplina
già a partire dalla Convenzione di Bruxelles del 2000. Proprio dalla
distinzione operata dalla Convenzione241, fondata sulla necessità o meno
dell’assistenza tecnica di un altro Stato membro nell’esecuzione di un’attività di intercettazione in virtù della detenzione di una strumentazione tecnicamente più adeguata alla captazione, la Direttiva
239 La Circolare ministeriale suggerisce tale interpretazione: nel senso che «la
previsione della legge interna (che, con riguardo all’esecuzione, rimanda alle disposizioni dell’art. 18 in quanto compatibili) deve essere letta in correlazione con l’art. 25 della direttiva, ove si richiamano i paragrafi 3, 5, 6 e 7 dell’art. 24 in tema di videoconferenza».
240 Sulla delicatezza del tema, pare il caso di richiamare la risoluzione del CSM
che nella Delibera del 29 luglio 2016 recante Ricognizione di buone prassi in
materia di intercettazione di conversazioni ha realizzato una ricognizione delle
direttive che possa offrire un contributo operativo a tutte le Procure; viene inoltre precisato che «se per un verso con questa risoluzione non intende sostituirsi all’autonomia organizzativa dei singoli dirigenti, cui spetta anche la valutazione della sostenibilità organizzativa delle scelte a farsi, in funzione dell’efficienza complessiva del servizio, per altro deve ribadire che la risposta ad un così serio problema non può passare dalla semplicistica soluzione di ridurre la portata e utilizzabilità dello strumento investigativo delle intercettazioni, che costituirebbe un pericoloso arretramento nel contrasto ai multiformi e variegati fenomeni criminali che affliggono il Paese».
241 La relazione esplicativa sulla Convenzione del 29 maggio 2000 fondava la
distinzione partendo dal presupposto che uno Stato abbia o meno a disposizione l’elemento tecnico decisivo per procedere ad intercettazione, abbia cioè una “stazione di ingresso”, in mancanza della quale potrebbe anche non essere in grado di procedere direttamente all’intercettazione delle telecomunicazioni effettuate o ricevute dal proprio territorio. In tale caso l’alternativa ipotizzata consisteva nella richiesta di assistenza ad altro Stato dotato di idonea stazione. Questa procedura del cd “telecomando”, aveva un funzionamento tale per cui un Paese trasmetteva a distanza un ordine di intercettazione su una stazione d’ingresso situata al di fuori del suo territorio.
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ha deciso di distaccarsi, optando per una disposizione che fosse meno dettagliata dal punto di vista tecnico affinché il dato letterale non imbrigliasse la Direttiva di fronte alle innovazioni dal punto di vista tecnologico.
Il Decreto attuativo raccoglie questo suggerimento e determina, all’art. 23, le competenze, rispettivamente, del Procuratore della Repubblica distrettuale e del giudice per le indagini preliminari distrettuale nell’intercettazione di telecomunicazioni con l'assistenza tecnica della autorità giudiziario italiana, affidando, al primo, la verifica della sussistenza delle condizioni di ammissibilità previste dall’ordinamento interno e della corretta indicazione da parte dell’autorità emittente di
una serie di informazioni242; al secondo, il compito di dare esecuzione
all’OEI verificando la ricorrenza dei motivi generali di rifiuto previsti dall’art. 10 del decreto e la presenza delle condizioni di ammissibilità previste dall’ordinamento interno (all’esito negativo di questa
valutazione, infatti, il giudice rifiuta l'esecuzione).
Dal punto di vista tecnico243, può essere sufficiente notare che
242 Il compito del Procuratore è quello di verificare la regolarità dell’ordine di
indagine (a partire dall’autorità che richiede l’intercettazione, dal titolo che l’autorizza a emanarlo, dai dati tecnici necessari allo svolgimento delle operazioni fino a determinarne la durata e a specificare i motivi dell’indagine) prima di riconoscerlo. Inoltre, Se nel corso delle intercettazioni vengono acquisite comunicazioni dei servizi di informazione per la sicurezza, il Procuratore della Repubblica dovrà secretare le comunicazioni custodendo i supporti in luogo protetto (ex art. 270-bis c.p.p.), prima di trasmettere i risultati all’autorità richiedente.
243 Non essendo questa la sede idonea per un approfondimento dettagliato del
rapporto fra l’ordine europeo di indagine penale e la disciplina delle intercettazioni si rinvia all’esauriente contributo fornito dal Procuratore della Repubblica di Torino C.PARODI, Il recepimento della direttiva 2014/41/UE: le
disposizioni in tema di intercettazioni, intervenuto al Convegno
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l’adesione agli accordi di roaming tra i gestori della telefonia ha ridotto le ipotesi in cui lo Stato estero necessiti dell’assistenza tecnica di un altro Stato membro, in conseguenza del fatto che, detti accordi, assicurano in automatico il trasferimento delle comunicazioni sul territorio dello Stato nel quale l'atto deve essere eseguito. Eccezion fatta nel caso di intercettazione di un’utenza di gestore estero con chiamata che avviene all'estero ed è destinata all'estero per la quale si rende difficile la captazione; nell’ipotesi richiamata, «non si tratterebbe tanto di una necessità di avvalersi tecnicamente, quanto di procedere con richiesta di assistenza internazionale (di carattere generale o nell'ambito
di una convenzione)».244
Investigazione e prove transnazionali, tenutosi a Roma il 20-21 ottobre 2016.
Il magistrato, oltre all’analisi delle procedure attive e passive che intervengono nell’emissione di OEI o dell’esecuzione dello stesso, si sofferma proprio sull’aspetto tecnico del cd. istradamento.
244 Così, la Relazione illustrativa allo schema di Decreto, rileva, all’ipotesi
richiamata, l’unico caso in cui l’OEI non sarebbe idoneo alla captazione. Ipotesi fisiologica, a dire il vero, in quanto lo stesso svolge la sua azione solo negli ordinamenti europei che vi hanno dato attuazione. Nello stesso documento vengono analizzate, sinteticamente, le situazioni tipo che assieme a quella su menzionata possono essere positivamente raccolte per mezzo dell’OEI: «in sostanza, non può essere ravvisata la necessità di "assistenza tecnica richiesta per effettuare l'intercettazione delle competenti autorità nazionali" nel caso in cui l'utenza mobile oggetto dell' intercettazione sia riferibile ad un gestore telefonico che abbia stipulato accordi di roaming tali da assicurare in automatico il trasferimento delle comunicazioni sul territorio dello Stato nel quale l'atto deve essere eseguito. In sintesi, si deve rilevare: 1. l'insussistenza di problemi a livello esecutivo per un'utenza che fruisca della connettività diretta assicurata da un gestore italiano. 2. nel caso di utenza di un gestore italiano utilizzata ad es. in un altro Paese, all'atto della chiamata il cellulare si connette alla stazione radio base più vicina (e quindi sita nel territorio estero). Il sistema della stazione riconosce il numero telefonico (caratterizzato dal prefisso +39) ed il numero IMSI che caratterizzano la chiamata; attraverso i meccanismi automatici di roaming tali dati vengono "dirottati" sul sistema nazionale. 3. nel caso di utenza di gestore estero che "si connette" una stazione radio base in Italia, non sussistono del
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Ciò detto, l’esecuzione dell’OEI, in linea con quanto previsto dalla Direttiva, può correttamente avvenire attraverso la trasmissione immediata dei flussi comunicativi oppure con l'intercettazione, la registrazione e la successiva trasmissione dei risultati delle operazioni. Caso diverso è quello descritto dall’art. 24, in cui l’autorità giudiziaria
italiana svolge un ruolo ex post rispetto all’inizio della captazione.245
Viene infatti descritta la situazione in cui un altro Stato membro UE stia già procedendo all’intercettazione di un’utenza che si trova in Italia non essendo necessario un’assistenza tecnica; in questo caso, proprio in
virtù di una captazione avvenuta oltre la propria giurisdizione246, in
territorio italiano, l’autorità estera dovrà notificare – attraverso il modulo presente all’allegato c della Direttiva – al Procuratore della
pari problemi di esecuzione, in quanto la trasmissione dei dati avviene, almeno in parte, in Italia.
245 Dalla Circolare ministeriale è stato sottolineato come questo costituisca
«soprattutto per le autorità italiane, uno dei più significativi profili di novità del nuovo strumento di assistenza».
246 Dalla Circolare in particolare viene evocato un consolidato insegnamento
della Corte di Cassazione che ha escluso l’utilizzo della rogatoria per l’intercettazione di utenze transitoriamente o stabilmente ubicate in territorio estero mediante la tecnica del cd. istradamento (la canalizzazione dei flussi comunicativi su impianti e ripetitori ubicati nel territorio dello Stato che procede all’indagine); ciò in ragione del fatto che l’utilizzo della tecnica in questione non è permessa tutte le attività di captazione, ricezione o registrazione debba materialmente svolgersi in territorio estero. Il quadro giurisprudenziale interno deve ora fare i conti, almeno nel perimetro operativo della Direttiva 2014/41/UE (v. supra), con l’espressa previsione dell’art. 31 che conferisce rilievo - anziché al luogo di esecuzione delle operazioni - al territorio nel quale è utilizzato l’indirizzo di comunicazione della persona soggetta a intercettazione, per imporre allo Stato di intercettazione l’effettuazione di una notifica allo Stato membro “nel quale si trova la persona soggetta a intercettazione”, affinché quest’ultimo possa determinarsi in ordine all’ammissibilità o meno dell’avvio (o della prosecuzione) delle attività captative sul proprio territorio.
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Repubblica l’avvio delle operazioni247. In tale ipotesi, il Procuratore
dovrà trasmettere immediatamente tale notifica al giudice per le indagini preliminari e, qualora sia da questi ordinata la cessazione delle operazioni, comunicare entro novantasei ore tale provvedimento di cessazione all’autorità giudiziaria dello Stato membro, determinando l’inutilizzabilità delle intercettazioni nel processo ad quem.
Interessante è in ultimo vedere come con riguardo ai provvedimenti di sequestro probatorio, il Decreto si sia conformato alla previsione dell’art. 32 della Direttiva. L’art. 26 infatti stabilisce che il riconoscimento e l’esecuzione di un OEI emesso per sequestrare prove utili nel processo penale e la relativa comunicazione intervengono «entro ventiquattro ore dalla ricezione e comunque senza ritardo»; l’autorità competente all’esecuzione è individuata in quella del luogo
dove si trova la cosa da sequestrare248. All’interno dell’OEI, l’autorità
emittente dovrà specificare se, all’esito dell’esecuzione, ritenga necessario il trasferimento immediato delle cose sequestrate – secondo
247 La competenza territoriale sarà determinata sulla base del luogo in cui lo
Stato di intercettazione prospetta di aver rilevato la presenza del dispositivo o del sistema di comunicazione da controllare e , a norma dell’art. 31,comma 1, la notifica dovrà avvenire durante l’intercettazione «non appena venga a conoscenza del fatto che la persona soggetta a intercettazione si trova o si trovava durante l’intercettazione, sul territorio dello Stato» o anche prima della captazione quando sappia, al momento di ordinare l’intercettazione, che la persona soggetta a intercettazione si trova o si troverà sul territorio dello Stato.
248 Sebbene la disposizione non indichi specificatamente quale sia l’autorità
competente, la Relazione Illustrativa chiarisce invece che «l'esigenza di provvedere celermente e di facilitare – per l'autorità di emissione - l'ufficio destinatario della richiesta ha portato a individuare l'autorità di esecuzione sulla base di un criterio geografico di prossimità, nel luogo cioè ove si trova la cosa da sequestrare».
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le disposizioni generali del già esaminato art. 12 del Decreto, comprese le ipotesi di rinvio o ritardo dell’esecuzione per esigenze di giustizia interna – oppure stabilisca il mantenimento delle cose presso l’autorità