2. Il Decreto Legislativo n 108 del 21 giugno 2017
2.4 La procedura attiva: emissione e trasmissione dell'OEI
attiva, ovvero la procedura che deve essere seguita dalle autorità giudiziarie italiane per emettere un ordine di indagine da eseguire in altro Stato dell’Unione europea, descrivendone l’autorità italiana competente all’emissione e il suo ambito d’azione, il contenuto, le modalità di partecipazione dell’autorità di italiana alla sua esecuzione e le modalità di trasmissione. Prima di giungere a quello che – sembra superfluo ricordare – costituisce l’elemento di maggiore interesse, vale a dire l’estensione della platea dei legittimati alla richiesta di emissione di OEI, pare il caso di notare come anche il Titolo III si dedichi nella definizione dell’autorità giudiziaria competente all’emissione.
L’art. 27 del Decreto individua, quali soggetti legittimati all’emissione di un OEI, il pubblico ministero e il giudice che procede «nell’ambito delle
rispettive attribuzioni»253. Ai suddetti soggetti spetta poi la trasmissione
252 Si v. le disposizioni di cui all’art. 22, comma 1 del Decreto: «Nei casi e con le
modalità stabilite dall'art. 9 della legge n. 146 del 16 marzo 2006, il Procuratore della Repubblica presso il tribunale del capoluogo del distretto di cui all'art. 4, previo accordo con l’autorità di emissione, può omettere o ritardare l'esecuzione dell'arresto, del fermo, della perquisizione o del sequestro probatorio».
253 La disposizione va chiaramente relazionata alle fasi del procedimento
interno nel cui ambito potrebbe emergere la necessità dell’assistenza giudiziaria di altro Stato membro. In tal caso competerà al pubblico ministero gli ordini emessi nel corso delle indagini preliminari, anche quando abbiano
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che potrà avvenire direttamente – non rilevando nel caso di procedura
attiva la concentrazione distrettuale della competenza254 – all’autorità di
esecuzione, sia «nell’ambito di un procedimento penale», sia nell’ambito di un «procedimento per l’applicazione di una misura di
prevenzione patrimoniale»255.
per oggetto attività postulanti il previo controllo autorizzativo del giudice (per esempio, intercettazioni), posto che la competenza incidentale del giudice per le indagini non immuta il dominio della fase (v. art. 43 del decreto). Sarà invece il giudice a emettere gli ordini di prova nelle fasi strictu sensu processuali delle quali è dominus: l’udienza preliminare (per esempio, per lo svolgimento di attività di integrazione probatoria ex art. 422 c.p.p.); i riti speciali che prevedono attività di integrazione istruttoria (per esempio, il giudizio abbreviato, nei casi di cui all’art. 441, comma 5, c.p.p.); il giudizio dibattimentale ordinario. Nonostante al giudice sia deputato dall’art. 27, comma 1, di emettere l'ordine di indagine dopo aver sentito le parti, tale preventiva consultazione nella fase dibattimentale risulta evidentemente non necessaria, essendosi già instaurato il contraddittorio. In relazione all’ambito oggettivo, il riferimento al procedimento penale senza ulteriori connotazioni (non si dice procedimento di cognizione) è tale da includere tra i legittimati all’emissione: il giudice penale dell’esecuzione che debba acquisire documenti o informazioni ai sensi degli artt. 666, comma 5 o 667, comma 1 c.p.p.; la magistratura di sorveglianza, per quanto attiene all’acquisizione dei documenti necessari per un’attenta valutazione della situazione globale del detenuto, in vista per esempio della concessione di benefici o misure alternative.
254 La previsione della trasmissione diretta significa l’abolizione, nell’ambito di
operatività dell’OEI, del filtro ministeriale (art. 727 c.p.p.).
255 Dovrà trattarsi, anche in questo ambito, di un ordine inteso alla ricerca,
all’acquisizione e/o all’assicurazione di elementi conoscitivi e non, per esempio, all’esecuzione della confisca di prevenzione o al sequestro inteso ad assicurarne gli effetti, per i quali continueranno a operare altri strumenti di cooperazione internazionale. Con l’OEI potranno essere veicolate, per esempio, le richieste di assistenza finalizzate all’assunzione di interrogatori o informazioni testimoniali, alle acquisizioni di documenti funzionali all’accertamento incidentale della pericolosità del proposto; le indagini patrimoniali previste dall’art. 19 del D. Lgs. n. 159 del 2011, quando attivate dall’autorità giudiziaria. Come sopra accennato, la legge interna non contempla il caso dell’OEI emesso da un’autorità amministrativa italiana per l’accertamento di violazioni che implicano l’irrogazione di sanzioni di sua competenza.
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Con riguardo invece al contenuto, può essere seguito l’elenco descritto all’art. 30, che trova pedissequa corrispondenza nel modulo di OEI fornito all’Allegato A; gli stessi elementi sono, inoltre, analiticamente indicati dalla Circolare ministeriale. Ai fini della corretta emissione, L’OEI deve, infatti, ai fini dell’emissione deve contenere tutte le informazioni concernenti:
1) i dati relativi all’autorità di emissione, vale a dire l’indicazione della denominazione dell’ufficio emittente, le informazioni di contatto per favorire la comunicazione diretta, il nome del magistrato procedente, il numero di fascicolo del procedimento e la lingua di comunicazione; 2) la determinazione dell’ oggetto e le ragioni sulle quali si fonda la OEI
seguiti da una sintetica descrizione dell’atto di indagine o degli obiettivi di prova che si intendono conseguire – rispettivamente prevista alla lett. a e alla lett. e) dell’art. 30 – specificate alla sezione C del modulo, anche attraverso un sistema di spunta di determinate voci relative ad alcune categorie di atti sottratti al regime generale dei motivi di rifiuto, per il fatto di poter essere assoggettati a condizioni specifiche e ulteriori di riconoscimento o di esecuzione; 3) i dati utili all'individuazione della persona o delle persone interessate
dal compimento dell'atto richiesto: vale a dire l’identificazione non soltanto della persona fisica ma anche della persona giuridica interessata all’atto, lo status assunto nel procedimento, l’identificazione del luogo dove si compirà l’atto di indagine;
4) la descrizione sommaria del fatto per cui si procede e l'indicazione delle norme di legge violate – per consentire immediatamente di comprendere se la fattispecie di reato iscritta nel procedimento
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interno è compresa in una delle categorie esentate dalla verifica di doppia incriminabilità ai sensi dell’art. 11 della Direttiva –, compresa la descrizione sommaria del fatto si sta procedendo, compilando le informazioni richieste nella sezione G del modello;
Ulteriori informazioni possono essere fornite se del caso per una maggiore specificazione richiesta dall’autorità d’esecuzione o più semplicemente seguendo l’ordine di compilazione del modulo allegato
al Decreto.256
Per quel riguarda la successiva trasmissione dell’OEI, in conformità con la Direttiva, resta abilitata dal Decreto la migrazione con qualsiasi mezzo idoneo a lasciare certificazione scritta ed impregiudicata l’autenticità
della provenienza257. Sebbene nella Direttiva fosse stato sollecitato
l’utilizzo della Rete giudiziaria europea nella fase di trasmissione dell’OEI e sebbene il comma 2 dell’art. 32 abiliti la trasmissione dell’OEI e di ogni comunicazione rilevante mediante tale sistema di comunicazione, la Circolare ha sottolineato come, «nel corso delle periodiche riunioni della Rete, il corrispondente nazionale ha acquisito informazioni che
256 Ci si riferisci in questo caso a quelle informazioni integrative: attinenti
all’urgenza, della quale dovrà darsi adeguata indicazione e motivazione, nonché alla specificazione del termine entro il quale dovrà essere eseguito l’atto;
riguardanti le indicazioni richiamate dall’art. 34 del Decreto e riguardanti il collegamento del presente OEI con un OEI precedente, dettagliatamente individuato con il numeri protocollo attribuito dalle autorità di esecuzione, data di emissione; in merito all’ espressa volontà di partecipare alle procedure di esecuzione dell’OEI dell’autorità giudiziaria italiana di emissione, nei termini descritti dall’art. 29, commi 1 e 2 del Decreto.
257 La Circolare ha posto in questo caso l’ipotesi di un’e-mail alla quale sia
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sconsigliano allo Stato di far ricorso a detto strumento»258.
Per questi motivi, la previsione del comma 3 assegna funzioni di ausilio ai punti di contatto della Rete giudiziaria europea presenti presso ciascun distretto di Corte d’appello per l’individuazione dell’autorità di
esecuzione competente per lo Stato membro destinatario dell’OEI259.
È appena il caso di sottolineare che non deve apparire eccessivo un
apparato così numero di ausilio all’autorità emittente
nell’individuazione del corrispondete estero al quale demandare l’esecuzione: l’eliminazione del vaglio ministeriale ha certamente favorito il contatto immediato ma ha anche reso in qualche modo nebbiosa la procedura di identificazione del destinatario dell’OEI. Complici anche due ulteriori aspetti.
Da un lato, la diversità delle scelte operate dagli Stati membri in sede di
258 Il riferimento citato è stato estrapolato dalla Circolare ministeriale. Sebbene
non sia stato possibile rintracciare dei resoconti stenografici delle riunioni, forse in attesa della pubblicazione della relazione annuale relativa all’anno 2017, può comunque essere utile la lettura della Relazione annuale relativa all’anno 2016, pubblica sul sito istituzionale di Eurojust, a cura del membro nazionale
F.SPIEZIA, L’attività del Desk Italiano di Eurojust per l’anno 2016, 15 febbraio
2017.
259 Ferma restando la doverosa disponibilità dei soggetti indicati nel Decreto, si
segnala che informazioni generali sulle autorità funzionalmente competenti in ciascuno Stato membro per il riconoscimento e l’esecuzione dell’OEI possono ricavarsi dal sito istituzionale della Rete giudiziaria europea (specimen il prospetto informativo intitolato Competent authorities and
languages accepted for the European Investigation Order in criminal matters);
mentre informazioni di dettaglio, relative per esempio alle autorità territorialmente competenti (in ragione della residenza della fonte di prova dichiarativa, dell’ubicazione del bersaglio da intercettare o della cosa da sequestrare, ecc.) possono ricavarsi utilizzando la funzione Judicial Atlas dello stesso sito la cui affidabilità risente però della tempestività delle operazioni di aggiornamento rimesse ai corrispondenti dei diversi Stati membri. Preziosi servizi di supporto informativo potranno essere offerti dal Desk italiano di Eurojust e dai corrispondenti nazionali di Eurojust (presenti presso le Procure generali di ciascuna Corte d’appello).
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trasposizione della Direttiva che ha reso necessario la previsione del ricorso di servizi ad hoc: basti pensare al fatto che alcuni Stati membri hanno scelto di scindere le autorità competenti per la ricezione dell’OEI da quelle competenti per il riconoscimento e l’esecuzione, mentre altri Paesi ancora hanno designato autorità di ricezione e/o di esecuzione differenziate in ragione del mezzo investigativo o probatorio richiesto, dell’indicazione di urgenza o meno dell’atto, del reato per cui si procede.
Dall’altro lato, non tutti gli Stati membri hanno deciso di attuare la previsione dell’art. 7 , comma 3, della Direttiva nelle forme previste dal legislatore italiano che, come già detto, ha assegnato il ruolo di autorità centrale ad un ufficio insediato ad hoc presso il Ministero della Giustizia, competente esclusivamente allo svolgimento di funzione di supporto informativo che permetta all’autorità giudiziaria italiana l’accesso diretto alla comunicazione con le autorità di emissione degli altri Stati membri. La peculiare struttura ordinamentale di alcuni Stati membri ha determinato, infatti, l’indicazione di una pluralità di autorità centrali differenziate in ragione dell’area territoriale ove dovrà avvenire l’esecuzione.
Definite le pratiche di emissione e trasmissione, di sicuro interesse sarà soffermarsi sui diritti della difesa nella fase di emissione dell’OEI.
Sebbene la direttrice della tutela dei diritti dell’imputato sia rappresentata dalla garanzia di utilizzabilità dell’atto nel processo interno, prevista dagli art. 29 e 33 del Decreto – e, in secondo ordine, vanno tenuti in considerazione anche i più “ordinari” diritti all’informazione sulla attività di indagine compiute o da compiersi e al
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diritto all’impugnazione dell’atto ritenuto lesivo – l’aspetto di assoluta novità è sicuramente, come già accennato nel capitolo precedente, l’allargamento dei i confini soggettivi tradizionali della cooperazione giudiziaria in materia penale, rappresentato dalla legittimazione conferita al difensore dell’accusato a richiedere l’emissione di un OEI in merito alla ricerca ed acquisizione di materiale probatorio, «nel quadro dei diritti della difesa applicabili conformemente al diritto e alla procedura penale nazionale» (articolo 1, paragrafo 3 della Direttiva). La richiesta, a seconda della fase processuale nella quale si trovi il procedimento, dovrà essere indirizzata al giudice o al pubblico
ministero260 e dovrà contenere l’indicazione dell’atto che si intende
assumere all’estero e dei motivi che ne giustificano l’assunzione.
In ultima analisi, nonostante i molteplici auspici sulla sua attuazione261,
concretamente conseguibile attraverso la creazione di una piattaforma
260 In caso di rigetto, il pubblico ministero dovrà provvedere con decreto
motivato, mentre il giudice deciderà con ordinanza, dopo aver sentito le parti. Nel caso in cui l’atto sollecitato dal difensore consista in un sequestro probatorio opererà, nel caso di valutazione negativa del pubblico ministero, il meccanismo di controllo sostitutivo del giudice previsto dall’art. 368 c.p.p.
261 Secondo il Libro Verde sulla ricerca della prova in materia penale adottato
dalla Commissione europea l’11 novembre 2009, i nuovi strumenti di assistenza avrebbero dovuto darsi carico dell’adozione di “norme comuni per la raccolta delle prove in materia penale”. Veniva lasciata aperta l’opzione tra la predisposizione di una tavola dei principi generali condivisi ovvero la formulazione di più specifiche disposizioni calibrate sulle diverse tipologie di prova. L’auspicio corrispondeva a una delle più rilevanti novità introdotte dal Trattato di Lisbona (art. 82, par. 2), per il quale l’Unione avrebbe dovuto costruire norme minime anche in materia penale (in tema di ammissione delle prove, diritti della persona e delle vittime), laddove necessario “per facilitare il riconoscimento reciproco delle decisioni giudiziarie e la cooperazione di polizia e giudiziaria nelle materie penali aventi dimensione transnazionale”, ferma restando la necessità di tenere conto delle differenze
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unitaria di norme minime volte a disciplinare i criteri di ammissione della prova, la Direttiva 2014/41/UE non contiene una puntuale disciplina con riguardo all’ammissibilità delle prove. Ciò nonostante, il legislatore italiano, attraverso la previsione dell’articolo 36 del
Decreto262, ha inteso estendere anche alla disciplina OEI, come già
previsto per le rogatorie internazionali, le disposizioni di cui agli articoli 431 e 512-bis c.p.p. in materia di formazione del fascicolo per il dibattimento e di letture acquisitive. In particolare, nella Circolare ministeriale viene richiamata un’interpretazione costituzionalmente
orientata fornita dalle Sezioni Unite, in merito alle condizioni263 e alle
forme procedurali di cui al «nuovo» art. 512-bis, e nei suoi rapporti con
tra le diverse tradizioni giuridiche degli Stati membri, se idonee a garantire un livello più elevato di tutela delle persone
262 «1. Sono raccolti nel fascicolo per il dibattimento di cui all'articolo 431 del
codice di procedura penale: a) i documenti acquisiti all'estero mediante ordine di indagine e i verbali degli atti non ripetibili assunti con le stesse modalità; b) i verbali degli atti, diversi da quelli previsti dalla lettera a), assunti all'estero a seguito di ordine di indagine ai quali i difensori sono stati posti in grado di assistere e di esercitare le facoltà loro consentite dalla legge italiana.
2. Nei casi e con le modalità di cui all'articolo 512-bis del codice di procedura penale il giudice dà lettura dei verbali di dichiarazioni rese all'estero, diversi da quelli di cui all'articolo 431, comma 1, lettera e), del codice di procedura penale, acquisiti a seguito di ordine di indagine emesso nelle fasi precedenti il giudizio».
263 Le specifiche condizioni sono state elencate dalla giurisprudenza di
legittimità in un inciso al punto 4 del considerato in diritto della pronuncia Cass. SU Penale, sentenza del 25 novembre 2010, D.F.C., in De Jure, n. 27918: vale a dire «richiesta della parte interessata; facoltà del giudice con obbligo di motivare adeguatamente l’accoglimento o il rigetto della richiesta; decisione tenendo conto degli altri elementi di prova acquisiti; possibilità di lettura delle sole dichiarazioni documentate con un verbale ed assunte anche a seguito di rogatoria internazionale; effettiva residenza all’estero della persona, italiana o straniera; effettiva e valida citazione del teste e mancata comparizione dello stesso; assoluta impossibilità del suo esame dibattimentale».
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art. 111, comma 5 Cost. in base alla quale previste dal codice per la lettura di dichiarazioni rese da persona residente all'estero «devono
essere interpretate restrittivamente e rigorosamente». Dovrà perciò
sussistere la valida citazione della fonte dichiarativa residente all’estero, effettuata nelle forme prescritte dalla legge, dovrà essere sussistere la definitiva irreperibilità, e dovrà, infine, rilevarsi l’impossibilità assoluta di ottenere l’escussione della fonte dichiarativa attraverso una rogatoria
internazionale264.
2.5 Specifiche disposizioni per l’emissione di un OEI relativo a
determinati atti di indagine
Il Capo II reca disposizioni specifiche per determinati atti di indagine e istituti che in maniera speculare, ma sul versante attivo, sono già stati presi in esame nel Titolo II: negli articoli da 37 a 45, è regolata in particolare la procedura attiva di emissione dell’ordine europeo di indagine da parte dell’autorità giudiziaria italiana con riferimento a tali specifiche attività.
264 Per quel che riguarda questo ultimo aspetto, la Circolare ministeriale
suggerisce la valutazione sulla necessità che l’autorità italiana procedente eserciti la facoltà prevista dall’art. 29, comma 2 del Decreto di richiedere all’autorità di esecuzione «di partecipare direttamente all’esecuzione dell’ordine di indagine», affinché sia garantito il rispetto delle forme e procedure funzionali all’attuazione del principio costituzionale del contraddittorio nella formazione della prova: tali richiesti, nei termini previsti dell’art. 9 par. 4 della Direttiva, potrebbero essere disattese dall’autorità di esecuzione soltanto in caso di conflitto con i principi fondamentali del proprio diritto nazionale.
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Gli artt. 37 e 38, che disciplinano rispettivamente il trasferimento temporaneo nello Stato italiano di persona detenuta in altro Stato membro e il trasferimento temporaneo in altro Stato membro di persone detenute nello Stato italiano, sono regolate in maniera sostanzialmente analoga a quanto già visto nelle corrispondenti disposizioni della procedura passiva. Fondamentale per l’esecuzione sarà il presupposto del consenso della persona da trasferire. Quanto alla procedura esecutiva, inoltre, restano fermi la necessità di concordare preventivamente con l’autorità dello Stato membro le modalità, l’obbligo per il Procuratore della repubblica di emettere un ordine di carcerazione temporaneo e le prerogative della persona sopposta a tale
atto di indagine265.
L’art. 39 si occupa invece delle disposizioni utili all’emissione dell’OEI per la richiesta di audizione a distanza di imputati, testimoni, periti, consulenti tecnici e persone informate dei fatti, mediante
videoconferenza266.
265 I commi 3 e 4 dell’art. 37 richiamano le immunità e le prerogative della
persona detenuta in altro Stato membro sottoposta a trasferimento
temporaneo nello Stato di emissione: «3. La persona detenuta temporaneamente che è trasferita in Italia non può
essere sottoposta a restrizione della libertà personale in esecuzione di una pena o di una misura di sicurezza né assoggettata ad altre misure restrittive della libertà personale per un fatto anteriore e diverso da quello per il quale il trasferimento temporaneo è stato disposto.
4. L’immunità prevista dal comma 3 cessa qualora la persona detenuta temporaneamente trasferita, avendone la possibilità non ha lasciato il territorio nazionale trascorsi quindici giorni dal momento in cui la sua presenza non è più richiesta ovvero, avendolo lasciato, vi ha fatto volontariamente ritorno».
266 Non è regolata la conferenza telefonica prevista in Direttiva esclusivamente
con riferimento a testimoni e periti in quanto si tratta di modalità di assunzione della prova non contemplata dall’ordinamento interno italiano.
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Per questi atti di indagine, in particolare, oltre al presupposto del consenso per l’audizione dell’accusato, ulteriore requisito è quello che sia nella diponibilità dell’autorità giudiziaria l’utilizzo dei mezzi tecnici necessari alla videoconferenza: sebbene appaia verosimile la disponibilità da parte di tutti gli Stati membri di mezzi idonei allo svolgimenti di tale atto, il comma 5 prevede la possibilità che se così non fosse l’autorità giudiziaria italiana si adoperi, tramite del Ministero della
giustizia per fornirglieli.
In particolare, il comma 3 delinea tre situazioni tipo.
In un primo caso, viene descritta l’ipotesi nella quale i soggetti su indicati siano dimoranti o residenti all’estero e ricorrano giustificati motivi che rendono non opportuna la loro presenza sul territorio nazionale; in tale situazione dovrà essere presa in considerazione l’opportunità della raccolta delle dichiarazioni in tempi contingentati a
fronte del rischio di pregiudizio per l’accertamento267, o perché motivata
della gravità del reato e dell’importanza della prova da acquisire; a tali motivi si aggiunga anche il rischio di pregiudizio di diritti fondamentali, come l’integrità e il benessere del dichiarante esposto a violenza o minaccia o la vulnerabilità del testimone vittima: anche questo profilo
può essere valutato ai fini delle presente disposizione.
Il secondo caso richiamato alla lettera b) del comma terzo fa riferimento alla situazione in cui la persona da interrogare o esaminare sia a