Luci e ombre in tema di ammissibilità della prova

L’assunto riguardante il profilo dell’utilizzabilità sembrerebbe a questo punto molto semplice e razionale, almeno per quel riguarda la lettura della Direttiva: è infatti specificamente previsto all’art. 6 che per l’utilizzabilità di un atto istruttorio, esso debba essere emesso se

293 _{S.TESORIERO, Processo penale e prova multidisciplinare europea per la tutela}

degli interessi finanziari dell’Unione: tra effettività e proporzionalità, in Riv. dir. proc., 2016, p. 1526-1547.

294 _{M.DANIELE, L’ordine europeo d’indagine penale, intervenuto al Convegno}

dell’Associazione degli Studiosi del Processo Penale “G. D. Pisapia” su

Investigazione e prove transnazionali, tenutosi a Roma il 20-21 ottobre 2016.

295 _{R.E.KOSTORIS, La tutela dei diritti fondamentali, in (a cura di) ID., Manuale di}

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previsto dall’ordinamento alle stesse condizioni di un caso analogo interno. Eppure, è il caso di sottolineare che, come osservato anche dalla dottrina già citata, in fase di attuazione tale prescrizione sia stata trasposta in maniera diversa: è stato infatti “limitato” il confine contenutistico di un OEI all’ambito delle rispettive attribuzioni del soggetto abilitato all’emissione (pubblico ministero o giudice). Sebbene in via interpretativa possano essere ricondotte nella formula delle “rispettive attribuzioni” tutte le condizioni stabilite dalla legge,

compresi i limiti posti dal caso interno296_{, pare comunque ragionevole}

l’ammonimento che autorevole dottrina ha posto in via preliminare – data l’esiguità dei casi oggetto di studio – in merito al pericolo di «sviluppo di prassi devianti» che potrebbe scaturire dall’utilizzo di una formula così generica. Vero è, allo stesso tempo, che, sebbene per un giudice interno sia desumibile in via interpretativa attraverso una lettura conforme alla Direttiva, l’inutilizzabilità processuale dei risultati dell’atto d’indagine eseguito al di là dei confini di legittimità potrebbe essere comunque rilevata a partire dalla granitica giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo in materia di compressione dei diritti

296 _{È il caso ad esempio dell’intercettazione di telecomunicazioni, in particolare}

per il monitoraggio di utenze tramite di dispositivi informatici i cui flussi comunicati siano canalizzati dall’estero verso la giurisdizione italiana. In questo caso gli articoli del Decreto, in fase di procedura attiva, si soffermano solo sulla competenza del pubblico ministero all’emissione dell’OEI, non facendo alcun riferimento all’autorizzazione del giudice per indagini preliminari prevista dall’art. 267 c.p.p. Interessante è poi anche lo studio riguardante l’uso dei trojans effettuato in sede di commento a sentenza da G. LASAGNI, L’uso di captatori informatici (trojans) nelle intercettazioni “fra

presenti”. Commento a Cass. pen., sez. un., sent. 28 aprile 2016 (dep. 1 luglio 2016), n. 26889, su www.penalecontemporaneo.it, 7 ottobre 2016.

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fondamentali e in merito alle «utilizzazioni arbitrarie e abusive»297 _degli

atti investigativi svolti. È in questi termini che va bocciata la leggerezza interpretativa con la quale la relazione illustrativa al Decreto, in materia di intercettazioni da svolgere senza l’assistenza dell’autorità italiana, ha deresponsabilizzato l’autorità emittente straniera dalle valutazioni previste invece dall’art. 267 c.p.p. («il che significherebbe che, in rapporto ai provvedimenti stranieri di intercettazione di cui si discute, la

logica del mutuo riconoscimento varrebbe in misura quasi integrale»)298_.

Fino a che punto può bastare la considerazione che, trattandosi «pur sempre di dare esecuzione ad un provvedimento già emesso dalla competente autorità giudiziaria dello Stato richiedente», il sistema di fiducia reciproca fra gli Stati possa mettere il giudice italiano nelle condizioni idonee a fondare il proprio giudizio di legittimità sulla base di un “certificato di legittimità” che l’autorità richiedente presenta con l’emissione di un OEI conforme alle proprie disposizioni di

ammissibilità?299

Ritorna a questo punto la considerazione fatta spesso nella trattazione della disciplina dell’OEI e nel confronto con gli strumenti tradizionali: i pericoli derivanti dalla disomogeneità delle discipline interne,

297 _{In particolare, nel rapporto fra intercettazione di comunicazioni e restrizioni}

del diritto alla riservatezza, gli elementi richiesti per l’utilizzo di questo strumento d’indagine richiesti ai fini della compatibilità della disciplina interna sulle intercettazioni con la Convenzione EDU sono stati chiaramente identificati dalla Corte EDU, sentenza del 4 dicembre 2015, Zakharov c.

Russia, ricorso n. 47143/06, § 227 s.

298 _{Questo, come i precedenti virgolettati dottrinali del paragrafo, richiamano}

passaggi del già citato M.DANIELE, Op. cit., p. 2.

299 _{V. Relazione illustrativa al D. Lgs. 21 giugno 2017, n.108 - Norme di}

attuazione della direttiva 2014/41/UE relativa all’ordine europeo di indagine penale.

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giustamente paventati in ragione della pluralità degli ordinamenti presenti nell’Unione europea, sarebbero stati scongiurati, annullati, se prima di introdurre una normativa di questo tipo, si fosse provveduto ad una concertata e complessiva riforma europea che avesse posto al centro la redazione di un comune corpus di norme processuali o un codice unico di procedura penale europea, in cui le pratiche processuali

fossero state uniformate ed omogeneizzate.300

300 _{Quello che già nella realtà della letteratura e della manualistica giuridica}

penal-processualistica, vale a dire la “procedura penale europea”, stenta a ritrovare un corrispettivo quadro unitario nella realtà dell’ordinamento europeo.

Pare il caso di sottolineare come questo aspetto sia diventato il paradosso che caratterizza l’istituzione politica “Unione europea”. In particolare, senza peccar di approssimazione, si vuole in questa sede sostenere che i problemi derivanti dalla diversità degli ordinamenti avrebbero potuto essere prevenuti se fosse stata applicata nella costruzione di una consapevole cittadinanza europea una dose di impegno almeno pari a quella adoperata nella costruzione del sistema economico e monetario. Vero è, infatti, che, nonostante le problematiche storiche non ancora totalmente risolte, il tessuto e il sentimento sociale, “geograficamente” europeo, del secondo dopoguerra rappresentavano il terreno fertile sul quale costruire i pilastri di una comunità di popoli, federali, che andavano uniti, prima politicamente e poi dal punto di vista monetario. Prospettiva non adeguatamente supportata e che allo stato attuale difficilmente potrà vedere una realizzazione vicina nel tempo. A sostegno di tale considerazione, che chiaramente esula dagli obiettivi di questo studio, si consiglia: L.EINAUDI, Gli Stati Uniti d’Europa, su La

Stampa, Torino, 20 agosto 1987; A.SPINELLI-E.ROSSI, Il manifesto di Ventotene

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