2. Il Decreto Legislativo n 108 del 21 giugno 2017
2.2 La procedura passiva: riconoscimento ed esecuzione dell'OEI
dell'OEI
Se rispetto alla Direttiva il Decreto risulta tutto sommato abbastanza fedele, significative sono invece le innovazioni rispetto al sistema rogatoriale che spaziano dai profili della competenza, alla procedura di riconoscimento, fino alla procedura di esecuzione dell’OEI emesso da un’autorità di altro Stato membro dell’Unione europea.
Restando ferme le previsioni contenute nel Titolo I del Decreto legislativo (articoli da 1 a 3) dedicata alle disposizioni di principio e alle
definizioni190 – immutate rispetto alla Direttiva e allo schema di decreto
189 Decreto legislativo 21 giugno 2017, n. 108, Norme di attuazione della
Direttiva 2014/41/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 3 aprile 2014, relativa all’ordine europeo di indagine penale, pubblicato in G.U., Serie Generale, n. 162 del 13 luglio 2017, p. 4 e ss.
190 Le disposizioni di cui all’art. 2, comma 1 lett. a) corrispondono
specularmente alla definizione di Autorità di emissione presente nell’art. 2 lett. c) della Direttiva che, oltre alle autorità giudiziarie («un giudice, un organo giurisdizionale, una magistrato inquirente o un pubblico ministero competente nel caso interessato»), include «qualsiasi autorità competente definita dallo Stato di emissione che, nel caso di specie agisca in qualità di autorità inquirente nel procedimento penale e sia competente a disporre l’acquisizione di prove in conformità del diritto nazionale»; è stata inoltre inserita la previsione che nei casi specifici definiti dalla legge, che l’OEI, prima di essere trasmesso all’autorità di esecuzione, sia «convalidato, previo esame della sua conformità alle condizioni di emissione di un OEI ai sensi della presente direttiva […] da un giudice, un organo giurisdizionale, un magistrato
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– un primo profilo di novità è sicuramente rappresentato dalla figura del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale del capoluogo del distretto nel quale devono essere compiuti gli atti richiesti che, quale organo interno deputato alla verifica di ammissibilità e all’esecuzione delle richieste dall’estero secondo l’art. 4 del decreto, sostituisce la Corte d’appello rispetto a come, invece, era precedentemente previsto
nelle forme di assistenza giudiziaria tradizionali.191 Tale previsione ha
sicuramente il pregio di velocizzare lo svolgimento delle procedure: essa favorisce l’immediatezza nella comunicazione fra i soggetti che già a livello ordinario sono competenti alle attività di indagine.
Essa inoltre, come è stato osservato192, permette alle autorità coinvolte
di valutare, traendo spunto dall’OEI ricevuto, le condizioni circostanti e
l’opportunità di scambiarsi informazioni193, cosi come di promuovere la
inquirente o un pubblico ministero nello Stato di emissione». Tale previsione risponde alle necessità di alcuni Stati membri – quali il Belgio, la Germania, l’Ungheria – che prevedono la competenza dell’autorità amministrativa nell’elevazione di sanzioni in ambito fiscale, doganale e stradale la cui convalida, nelle rispettive leggi nazionali, affidata alle autorità giudiziarie competenti (il giudice istruttore per il Belgio, il Public Prosecutor presso il
Landgericht per la Germania, il Procuratore Generale per l’Ungheria). A
qualificarsi come autorità di emissione di un OEI saranno queste ultime autorità competenti alla convalida. L’Italia, al contrario, non ha ritenuto opportuno – come la Francia, l’Estonia, la Lituania, i Paesi Bassi – estendere l’utilizzabilità dello strumento agli accertamenti facenti capo alle proprie Autorità amministrative.
191 Questa scelta del legislatore è in linea tendenziale la stessa che ha compiuto
nella disciplina di attuazione della Convenzione di Bruxelles del 2000; l’art. 8, comma 1, del D. Lgs. n. 52 del 2017, infatti dispone quanto segue: «sulle richieste di assistenza giudiziaria provvede con decreto motivato e senza ritardo il Procuratore della Repubblica presso il tribunale del capoluogo del distretto nel quale devono essere compiuti gli atti richiesti».
192 E.SELVAGGI, La circolare del Ministero della Giustizia sul c.d. Ordine europeo
di indagine, in Dir. Pen. Contemp., fasc. n. 11, 2017, p. 287-290.
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costituzione di squadre investigative comuni194.
Restano immutate le valutazioni fatte in precedenza riguardo i casi – quando l’autorità di emissione richieda che l’atto sia compiuto dal giudice o quando ciò sia previsto dalla legge italiana per l’atto specifico – in cui il Procuratore distrettuale competente investe del potere il giudice per le indagini preliminari ai fini dell’autorizzazione all’esecuzione nelle
le forme previste per il procedimento in camera di consiglio.195
Altro elemento di novità è certamente l’abolizione del ruolo assegnato alla Corte di Cassazione nei casi in cui provengano richieste di assistenza
che devono trovare esecuzione in diversi distretti196: rimediando ad una
«1. È consentito, nell'ambito di un procedimento penale o di un procedimento amministrativo, lo scambio diretto e spontaneo di informazioni utili e di atti con l'autorità competente di altro Stato Parte.
2. Le informazioni e gli atti ricevuti sono utilizzabili nel rispetto dei limiti indicati dall’autorità competente dello Stato Parte.
3. Resta fermo quanto disposto dall'articolo 78 delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale».
194 La disciplina vigente è «nell'ambito dei rapporti di cooperazione disciplinati
dalla convenzione» quella prevista «dal D. Lgs. 15 febbraio 2016, n. 34, e successive modificazioni» richiamata dall’art. 18 del D. Lgs. n. 52 del 2017. La stessa disciplina è richiamata dall’art. 8, comma 2 del D. Lgs. n. 108 del 2017 fra le opportunità eventuali che ricorrono al momento partecipazione all'esecuzione dell’autorità di emissione.
195 Anche detta previsione riflette, mutatis mutandis, quella contenuta nella
norma interna di attuazione della Convenzione, specimen all’art. 8, comma 2 del D. Lgs. n. 52 del 2017: «Quando l’autorità richiedente chiede che l'atto sia compiuto dal giudice o quando l'atto richiesto deve essere compiuto, in attuazione dei principi fondamentali dell'ordinamento giuridico italiano, dal giudice, il Procuratore della Repubblica presenta la richiesta al giudice per le indagini preliminari. Il giudice provvede senza ritardo».
196 Si vuol far riferimento all’art. 724, comma 1-bis c.p.p., secondo il quale
«Quando la domanda di assistenza giudiziaria ha per oggetto atti che devono essere eseguiti in più̀ distretti di corte d'appello, la stessa è trasmessa, direttamente dall'autorità̀ straniera, o tramite il Ministero della giustizia o altra autorità̀ giudiziaria italiana eventualmente adita, alla Corte di Cassazione, che determina secondo le forme previste dagli articoli 32, comma 1, e 127, in quanto compatibili, la corte d'appello competente, tenuto conto
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disposizione che sicuramente rappresentava un fattore di ritardo delle procedure tradizionali, si è cercato di predeterminare i criteri di individuazione del organo competente all’esecuzione, riconoscendo il potere di riunificazione della competenza alla procedura in capo all’Ufficio del Procuratore che risulti competente per il maggior numero di atti da eseguire; o, in caso di egual numero, a quello nel cui distretto devono compiersi gli atti di maggiore importanza investigativa. Vengono in questo modo garantite «continuità e concentrazione delle attività di
assistenza». 197
Per ciò che riguarda invece gli aspetti operativi in senso stretto, l’art. 6 si occupa nello specifico delle procedure che dovranno essere attivate dell’autorità d’esecuzione in caso di ricezione di un OEI.
Il primo comma, infatti, prevede che la l’autorità di esecuzione debba
anche del numero di atti da svolgere e della tipologia ed importanza degli stessi con riferimento alla dislocazione delle sedi giudiziarie interessate»; il presente comma è stato abrogato dalla D. Lgs. n. 149 del 3 ottobre 2017, recante disposizioni di modifica del Libro XI del Codice di procedura penale in materia di rapporti giurisdizionali con autorità straniere.
197 Nella Circolare si legge specificamente che «al fine di assicurare continuità e
concentrazione delle attività di assistenza attinenti a una medesima indagine o a indagini collegate, è pure previsto che in tale caso (che l’autorità di emissione dovrà segnalare compilando la sezione D del modulo standardizzato) la competenza resti radicata [secondo quanto previsto dall’art. 4, commi 5 e 7 del D. Lgs. n. 108 del 2017] presso il Procuratore della Repubblica che ha provveduto per l’OEI precedente». In maniera analoga dispone il D. Lgs. n. 52 del 2017 con riferimento alle richieste di assistenza collegate. Sia la norma di attuazione dell’OEI (art. 4, comma 6) che quella di attuazione della Convenzione (art. 8, comma 3 penultimo periodo) hanno assegnato «al Procuratore della Repubblica che riceve l’OEI o la richiesta di assistenza il compito di trasmettere direttamente l’OEI o la richiesta ricevuti dall’Autorità estera all’ufficio ritenuto competente, demandando la soluzione degli eventuali contrasti alla disciplina degli artt. 54, 54-bis e 54-ter cod. proc. pen».
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dare comunicazione198 all’autorità di emissione, entro sette giorni,
avendo cura di indicare le modalità di esecuzione dell’atto quando, per la presenza di specifiche norme interne, da queste derivi l’impossibilità di garantire la riservatezza sul contenuto e sui fatti posti a fondamento dell’ordine di indagine: il decreto si riferisce in questi casi alle ipotesi in cui sia prevista la comunicazione immediata al Ministero della Giustizia di ogni ordine di indagine ricevuto e l’informazione al Procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo, ai fini del coordinamento investigativo per le indagini relative ai delitti di cui all’art. 51, commi 3-
bis e 3-quater c.p.p. (secondo quanto previsto dal già citato articolo 4,
comma 1).
Il secondo comma, invece, tratta la più fisiologica procedura che affida al Procuratore della Repubblica il compito di emanare un decreto
motivato di riconoscimento – salvi i casi di rifiuto o restituzione199, di
seguito determinati infra – entro il termine di 30 giorni; si tratta nello specifico di un termine di carattere ordinatorio ove, qualora sussistano ragioni di urgenza o di necessità evidenziate dall’autorità di emissione nella sezione B del modulo OEI, può essere previsto anche un più breve
198 Ci si riferisce alla comunicazione di avvenuta ricezione realizzata attraverso
l’utilizzo del modulo di cui all’allegato B) del decreto.
199 In via cautelativa, il decreto ha previsto che l’autorità giudiziaria interna,
prima di emettere un provvedimento di tenore negativo, è tenuta a dare tempestiva comunicazione del rilievo di motivi di rifiuto all’autorità di emissione, «al fine di rimuovere, ove possibile, il motivo di rifiuto, qualora ritenga probabile la sussistenza di condizioni formali e sostanziali che potrebbero condurre al rifiuto del riconoscimento» (art. 6, comma 2); solo qualora il motivo di rifiuto non risulti rimosso all’esito di detta interlocuzione, l’autorità di esecuzione potrà emettere una decisione motivata di rifiuto da comunicare immediatamente all’autorità di emissione. Si vuole in questo caso favorire un dialogo anche preventivo fra le autorità competenti coinvolte in funzione del buon funzionamento e dei criteri di economicità delle risorse.
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termine di riconoscimento.
Nel termine di 90 giorni successivi al riconoscimento, sia esso emanato dal Procuratore della Repubblica o dal giudice per le indagini
preliminare200, devono avere adempimento le formalità richieste nella
sezione I del modello di OEI: deve, in altri termini, aver luogo l’esecuzione dell’atto d’indagine, secondo le forme espressamente richieste dall’autorità emittente quando le stesse non contrastino con i principi dell’ordinamento giuridico dello Stato e con le norme specifiche
previste dal nostro ordinamento201.
Si è avuto modo di constatare finora come l’OEI innesti una procedura rigorosa fra le autorità giudiziarie competenti, nel rispetto delle garanzie
sollecitate dai principi del giusto processo202. A questo punto vale la
pena sottolineare due profili di garanzia da tener opportunamente in considerazione: quello che riguarda la tutela del diritto di difesa e quello che valuta la funzione di controllo dell’autorità giudiziaria nell’esecuzione dell’OEI.
200 Ovvero, secondo quanto riportato dall’art. 5 del Decreto, «quando l’autorità
di emissione chiede che l'atto sia compiuto dal giudice o quando l'atto richiesto deve essere compiuto, secondo la legge italiana, dal giudice» il Procuratore della Repubblica riconosce l'ordine di indagine e investe il giudice per le indagini preliminari del potere di esecuzione. Quest’ultimo autorizza l'esecuzione dopo aver accertato la sussistenza delle condizioni per il riconoscimento in camera di consiglio ai sensi dell'articolo 127, «salva l'osservanza delle forme espressamente richieste dall’autorità di emissione, sempre che non siano contrarie ai principi dell'ordinamento giuridico dello Stato».
201 Dovranno, invece, essere in ogni caso eseguite secondo le modalità dettate
dalla legge nazionale le decisioni aventi ad oggetto le operazioni sotto copertura (art. 21 del decreto) e i ritardi od omissioni di atti di arresto o di sequestro (art. 22).
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Per ciò che attiene al primo profilo, la fase delle indagini preliminari, per come strutturata nel nostro ordinamento, è riassumile in maniera paradigmatica nel difficile bilanciamento fra la segretezza delle indagini del pubblico ministero, prodromiche alla formulazione dell’imputazione e la tutela del diritto di difesa dell’imputato di difendersi dalle accuse di un ipotetico addebito. Questo difficile bilanciamento ha portato il nostro ordinamento a prevedere degli strumenti che, più o meno efficacemente, cercano di tener conto delle due posizioni in campo; uno
su tutti, l’istituto dell’informazione di garanzia 203. Nei rilievi che
rinvengono all’interno della definizione del cd. “avviso di garanzia”, rileva certamente la distinzione tra atti garantiti in senso forte – è il caso ad esempio dell’interrogatorio, o dell’ispezione – per i quali la comunicazione al difensore è prevista a pena di inutilizzabilità e atti ai
203 Fra le principali iniziative del pubblico ministero determinanti vi è
sicuramente invio dell’informazione di garanzia e di difesa ex artt. 369 e 369
bis c.p.p. Le attività di indagine, di norma coperte dal segreto – art. 329 c.p.p.
– subiscono una parziale disclosure quando l’autorità giudiziaria deve compiere un atto, c.d. garantito, al quale cioè il difensore dell’indagato ha diritto di assistere. Per questi motivi la legge obbliga il pubblico ministero ad inviare un’informazione di garanzia, contenente l’indicazione sommaria dell’addebito provvisorio (data, luogo del fatto, norme violate); l’invito a nominare un difensore di fiducia e l’informazione che qualora l’indagato non provveda il pubblico ministero nominerà un difensore d’ufficio.
Gli atti ai quali la legge affida tale garanzia sono: l’interrogatorio, l’ispezione, il confronto. Anche la persona indagata, negli stessi casi in cui è prevista l’informazione di garanzia, deve essere informata dettagliatamente dei suoi diritti e delle sue facoltà esercitabili nel corso delle indagini preliminari, in particolare con riguardo alla necessità di avere difesa tecnica: ciò è permesso dalla notifica dell’informazione sul diritto di difesa ex art. 369-bis c.p.p. per ciò che riguarda la tempistica dell’informazione di garanzia, ex art. 369 c.p.p., e la tempistica dell’informazione alla persona sottoposta alle indagini sul diritto alla difesa, ex art. 369-bis c.p.p., mentre la prima deve essere emessa contestualmente a quando si procede ad un cd. atto a sorpresa, la seconda deve esserlo prima dell’invito a rendere interrogatorio o, comunque, prima del compimento di un atto di indagine cui il difensore abbia diritto di assistere, a pena di nullità degli atti successivi.
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quali il difensore ha facoltà – come nel caso di perquisizioni e sequestri –
di assistervi senza preavviso204. Tale distinzione produce i propri effetti,
inevitabilmente anche sulla procedura di esecuzione dell’OEI, in particolar nel momento del riconoscimento: il decreto di riconoscimento dovrà essere comunicato al difensore, prima dell’esecuzione dell’atto, per gli atti di indagine stabiliti dalla legge interna, mentre per tutti gli altri, il decreto dovrà essere comunicato al momento in cui l’atto è compiuto o immediatamente dopo. Tali comunicazioni sono garantite dall’art. 4, comma 4 e 8, del Decreto e sono effettuati mediante il deposito nella segreteria del pubblico ministero dei verbali degli atti
d’indagine effettuati.205
Quanto al secondo profilo, che pure a fronte dell’eliminazione di un momento incidentale di delibazione da parte dell’organo giurisdizionale non ammette affatto «l’abolizione della verifica di una serie di requisiti
204 Di cui all’art. 365 c.p.p.:
«1. Il pubblico ministero, quando procede al compimento di atti di perquisizione o sequestro, chiede alla persona sottoposta alle indagini, che sia presente, se è assistita da un difensore di fiducia e, qualora ne sia priva, designa un difensore di ufficio a norma dell’articolo 97 comma 3.
2. Il difensore ha facoltà di assistere al compimento dell’atto, fermo quanto previsto dall’articolo 249.
3. Si applicano le disposizioni dell’articolo 364 comma 7.»
205 Questa disciplina è contenuta all’art. 4, comma 4 e 8 del decreto che
richiama la disciplina dell’art. 366, comma 1 c.p.p, secondo il quale «i verbali degli atti compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria ai quali il difensore ha diritto di assistere, sono depositati nella segreteria del pubblico ministero entro il terzo giorno successivo al compimento dell’atto, con facoltà per il difensore di esaminarli ed estrarne copia nei cinque giorni successivi. Quando non è stato dato avviso del compimento dell’atto, al difensore è immediatamente notificato l’avviso di deposito e il termine decorre dal ricevimento della notificazione».
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formali e sostanziali»206, la funzione di controllo dell’autorità giudiziaria
di esecuzione resta un aspetto strettamente legato alla tutela della difesa delle ragioni dell’accusato. Da eventuali pericoli di attenuazioni delle prerogative della difesa, il Decreto, secondo l’interpretazione data dalla stessa Circolare del 26 ottobre 2017, tenta di sgomberare il campo da qualsiasi pericolo di pregiudizio. Vengono infatti sottolineati 3 aspetti in particolare:
1) l’obbligo di verifica della legittimazione dell’autorità emittente (art. 10, comma 3) e l’obbligatorio valutazione di conformità rispetto al principio di proporzione (art. 7).
2) la tipizzazione dei motivi di rifiuto e restituzione (art. 10), che obbligano a rifiutare il riconoscimento o l’esecuzione per tutti i motivi tassativamente individuati dall’art. 11 della Direttiva;
3) il «rispetto dei principi dell’ordinamento costituzionale e della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea in tema di diritti fondamentali, nonché in tema di diritti di libertà e di giusto processo» (art. 1);
Appare chiaro come ci si trovi di fronte a presupposti e requisiti formali difficilmente derogabili, i quali permettono di riconoscere «nella norma
206 Lo si è visto – e ciò è confermato dai rilievi effettuati dalla Circolare del 26
ottobre – in particolare in quella fase interlocutoria, precedente al riconoscimento, nella quale, alla verifica di una serie di requisiti formali e sostanziali, eventuali mancanze daranno luogo «in prima battuta a interlocuzioni intese all’emenda o all’integrazione dell’OEI da parte dell’Autorità emittente; e in caso di mancata integrazione/rettifica, al rifiuto del riconoscimento e dell’esecuzione ai sensi dell’art. 10 del d. lg. n. 108 del 2017».
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interna di attuazione, la persistenza della funzione di controllo» dell’autorità giudiziaria nella «compatibilità giuridica dell’atto
richiesto/ordinato dall’autorità estera»207.
In ordine al primo profilo, quello che attiene alla verifica da parte dell’autorità di emissione legittimata, esso realizzato attraverso il controllo di veridicità – confrontato con le informazioni con le dichiarazioni che gli Stati membri devono notificare ai sensi dell’art. 33,
lett. a) della Direttiva208 – delle informazioni inerenti al tipo di
procedimento per il quale l’OEI è emesso, i dati dell’autorità che ha emesso l’OEI, e quelli relativi all’autorità giudiziaria che ha convalidato
l’OEI209. L’importanza di questo presupposto non è di poco momento, se
si pensa che dall’insussistenza della legittimazione deriva un motivo di
restituzione dell’OEI.210
207 Estratti citati dalla Circolare ministeriale.
208 Una prima ricognizione al riguardo è contenuta nel documento EJN,
Competent authorities and languages accepted for the European Investigation Order in criminal matters as notified by the Member States which have transposed the Directive 2014/41/EU, aggiornato al 14 dicembre
2017 e reperibile sul sito della Rete Giudiziaria Europea (https://www.ejnforum.eu/cp/registry-files/3339/Competent-authorities- and-languages-accepted-EIO-14-December-2017.pdf)
209 Compilate secondo l’ordine previsto dal modulo standard, nello specifico
alle sezioni F, K ed L.
210 Come determinato dall’art. 10, comma 3 del Decreto. Discorso inverso è
invece quello che attiene alla lingua utilizzata.Sebbene il considerando numero 14 della Direttiva 2014/41/UE avesse incoraggiato l’utilizzo di almeno una lingua dei Paesi membri diversa da quella nazionale non è stato nel nostro ordinamento – così come in Francia e in Germania – recepita tale indicazione. È stato invece notificato, ai sensi dell’art. 33 §1, una dichiarazione nella quale si ammette esclusivamente l’uso della propria lingua nazionale. Le ragioni di tale decisione sono state rintracciate nella necessità di garantire il rispetto dei termini assegnati per i provvedimenti di competenza dell’autorità di esecuzione e nella necessità di ridurre i costi di traduzione e il
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Quanto al controllo di proporzionalità211, di cui all’art. 7 del Decreto, si
tratta di un concetto che è richiamato più volte nella Direttiva 2014/41/UE: l’art. 6, lett. a) e l’art. 10, §3, infatti, prevedendo un doppio controllo sulla proporzionalità nella fase di emissione e in quella di attuazione, impongono alle autorità dello Stato di esecuzione e all’autorità dello Stato di emissione di consultarsi quando siano ravvisati