La disciplina applicabile Problema risolto?

Proprio a partire dalle valutazioni sopra richiamate è forse il caso di dare spazio ad un ulteriore aspetto di critica, che riguarda la permanenza e la possibile preminenza della lex loci, oggetto di osservazioni da parte di

autorevole dottrina283_.

L’OEI, in termini ampiamenti astratti, descrive una situazione di fatto in cui due autorità giudiziarie coordinano il lavoro investigativo al fine dell’acquisizione di una prova. Avvenendo questa collaborazione fra due organi appartenenti a giurisdizioni diverse, il grande nodo rimarrebbe quello dell’individuazione della legge applicabile all’acquisizione della prova e ai fini dell’utilizzo della stessa in sede processuale nello Stato richiedente; posto che una maggiore omogeneità fra le discipline codicistiche ed ordinamentali renderebbe superflue le valutazioni

282 _{Su quest’ultima valutazione, sempre M.R.MARCHETTI, Op. cit., p. 1547, ha}

posto l’accento sul «vantaggio di consentire la riunione dinnanzi allo stesso organo nel caso di atti da compiersi in diversi distretti, senza incorrere nei rischi connessi ad una ipotizzabile violazione dell’art. 25, comma 1, Cost.»; in merito poi all’affidamento della competenza al procuratore distrettuale, fa osservare che, rispetto al precedente exequatur affidato alla Corte di Appello, «si tratta degli stessi “passaggi” ma a parti rovesciate, sicché ritenere che quello voluto dal legislatore delegante e delineato dalle norme codicistiche costituisca un sistema più razionale, veloce ed efficiente resta da vedere».

283 _{Si v. M.DANIELE, L’ordine europeo di indagine penale entra a regime. Prime}

riflessioni sul D. Lgs. N. 108 del 2017, in Dir. Pen. Contemp., n. 7-8, 2017; E.

SELVAGGI, La circolare del Ministero della Giustizia sul c.d. ordine europeo di

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dottrinali in materia di ammissibilità (v. infra 1.3)284_{. Proprio}

quest’ultima considerazione, pare il caso di sottolinearlo, non deve certo apparire banale: l’eterogeneità su scala europea, infatti, delle leggi in materia penale – sostanziali – non può che amplificare la complessità nella repressione della criminalità transnazionale; e difficoltà direttamente proporzionali, che limitano e rallentano l’esercizio della giurisdizione penale, sono quelle che possono interessare il campo della ricerca e della migrazione degli elementi probatori raccolti all’estero qualora tale disomogeneità sia riscontrabile anche all’interno delle

regole processuali.285

Tuttavia, ritornando sul tema dell’individuazione della legge applicabile, siccome tale attività collaborativa intercorre all’interno dello Spazio giudiziario europeo, la Direttiva ha permesso «una combinazione tra lex

loci e lex fori» che rende possibile allo stesso tempo l’esecuzione nel

Paese membro entro la cui giurisdizione avviene l’atto d’indagine e l’utilizzabilità della prova raccolta «come se essa fosse stata acquisita nel

territorio dello Stato che ha il processo»286_{. Quella che è stata definita}

una «lex fori temperata»287_{, prevede dunque che nella procedura}

passiva l’Italia darà esecuzione agli atti richiesti seguendo le indicazioni

284 _{Questa è, del resto, la stessa opinione di M. DANIELE, Op. cit., p. 215.,}

secondo il quale «fino a quando non si introdurranno regole probatorie di natura federale sufficientemente precise, continueranno a regnare le formule ambigue tipiche della cooperazione orizzontale». Unica pericolosa alternativa ad esso sarebbe «il puro e semplice arbitrio giurisprudenziale, ossia, in un’eterogenesi dei fini, proprio l’azzeramento della legalità».

285 _{Brillante è la riflessione sul tema proposta da F.ROSSI, Presente e futuro del}

processo di armonizzazione europea della parte generale del diritto penale, in Dir. Pen. Contemp., 2015, p. 1-34, spec. 17-21.

286 _{E.SELVAGGI, La circolare, cit., p. 1.}

287 _{Formula utilizzata da A.VENEGONI, L’ordine di indagine europeo, pubblicato}

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sulla modalità di acquisizione provenienti dallo Stato richiedente, salvo che per particolari misure investigative non siano violati i principi fondamentali del nostro ordinamento (art. 9 della Direttiva); mentre nella procedura attiva sarà importante l’accordo fra le due autorità giudiziarie coinvolte sulle modalità di acquisizione della prova, al fine di far salve le esigenze di utilizzabilità della prova nel corso del successivo processo in Italia e di acquisizione della stessa.

Ciò detto, in merito proprio alle modalità di raccolta della prova, in che modo può essere inteso il riferimento ai “principi fondamentali”? Sebbene la Direttiva utilizzi una formula così ampia, nella Relazione illustrativa al Decreto è stata interpretata come una ricognizione delle esigenze di tutela dei diritti della difesa. Così inteso, è da ritenersi non fondato il dubbio riguardo la possibile deminutio di garanzie difensive, anche a fronte dell’estensione, operata dell’art. 36 del Decreto. Questo articolo, infatti, prevendendo l’applicazione dell’art. 431 c.p.p., vale a dire la disciplina sull’utilizzabilità dei documenti e dei verbali degli atti non ripetibili e dei verbali degli atti ripetibili per i quali è prevista la presenza del difensore, e l’estensione dell’art. 512 c.p.p., recante la disciplina sull’utilizzabilità delle dichiarazioni, raccolte in fase di indagine, delle persone residenti all’estero, qualora l’audizione dibattimentale sia caratterizzata da «totale e definitiva impossibilità materiale», fa pensare che non sia sostenibile il timore di una diminuzione delle prerogative della difesa in quanto il giudizio di utilizzabilità del richiamato articolo della Direttiva non esclude il diritto processuale della difesa di contraddire le dichiarazioni e gli atti richiamati dai due articoli; al contrario, l’inutilizzabilità comporterebbe

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per l’autorità inquirente una irrazionale zona d’ombra nell’accertamento

giudiziale.288

Allo stesso tempo, sarà interessante osservare come l’interpretazione e le censure giurisprudenziali potranno presentarsi in merito ai due articoli del codice richiamati alla luce della nuova formulazione della cooperazione giudiziaria europea. Anche in questo caso, il bilanciamento fra le istanze di accertamento che muovono l’autorità giudiziaria inquirente e i timori della difesa dell’accusato dai possibili

vùlnera derivanti dalle attività di indagini saranno oggetto di valutazione

caso per caso da parte della giurisprudenza, europea ed italiana, come si

è già visto in materia di mandato di arresto europeo289_.