La nozione comunitaria di «pubblica amministrazione»

A complicare ulteriormente il già complesso quadro organizzativo della pubblica amministrazione sono poi intervenute le privatizzazioni e, sulla scorta di queste, le società per azioni pubbliche e legali, che hanno progressivamente eroso lo spazio prima occupato dagli enti pubblici, come si è già avuto modo di osservare nel primo capitolo234.

La diversificazione e la pluralizzazione della amministrazione sono tali da corroborare l’affermazione secondo la quale non esiste più una sola tipologia di pubblica amministrazione, ma esistono vari generi di pubbliche amministrazioni. Si assiste perciò da tempo a un polimorfismo amministrativo, perché l’amministrazione agisce con nuove e sempre diverse forme. Le ragioni di questo fenomeno sono ragioni di efficienza: l’amministrazione cambia pelle per rispondere più adeguatamente e più elasticamente ai differenti compiti che è chiamata ad assolvere235.

Da questo punto di vista, dunque, non dovrebbero esserci problemi a qualificare alcune società pubbliche come amministrazioni pubbliche a tutti gli effetti. Resta da capire se vi sia l’opportunità di realizzare delle figure soggettive che sono in tutto e per tutto amministrazioni pubbliche fuorché nella forma. È quello si proverà a comprendere nei prossimi paragrafi, non prima di avere esaminato la nozione di pubblica amministrazione che si è venuta formando a livello comunitario.

1.4. La nozione comunitaria di «pubblica

amministrazione»

234

Sui grandi cambiamenti che hanno caratterizzato l’organizzazione amministrativa nel tempo si rinvia a S.CASSESE, Crisi e trasformazioni del diritto amministrativo, in Giorn.

dir. amm., 1996, pp. 872 ss. e S.CASSESE –G.MELIS, I caratteri originali e gli sviluppi

attuali dell’amministrazione pubblica italiana, op. cit.

235 _{Sul punto cfr.M.N}

IGRO, Amministrazione pubblica (organizzazione giuridica dell’), op.

A livello comunitario non esiste una definizione generale e astratta della nozione di «pubblica amministrazione». D’altro canto, l’obiettivo che si pone l’ordinamento comunitario non è quello di individuare forme organizzative di natura amministrativa e imporle agli Stati membri, ma è quello di armonizzare le regole che disciplinano la varietà delle pubbliche amministrazioni allo scopo di garantire la concorrenza e la parità di trattamento. Ciò che interessa all’ordinamento dell’Unione Europea, dunque, è il fatto che determinate discipline europee possano trovare applicazione nei confronti delle amministrazioni nazionali, individuate non sulla base del regime giuridico, pubblico o privato, al quale l’apparato amministrativo è sottoposta, ma sulla base dell’attività materialmente svolta e dei poteri sostanzialmente esercitati236.

In ambito comunitario, soprattutto alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia, il concetto di «pubblica amministrazione» viene ricostruito attraverso il criterio funzionale, in virtù del quale gli elementi caratteristici della pubblica amministrazione sono due: l’esercizio di pubblici poteri e la cura di interessi generali237. Proprio per questo motivo si è sostenuto che la nozione di «pubblica amministrazione» nel diritto comunitario sarebbe una nozione cangiante: essa non sarebbe determinata una volta per tutte, ma verrebbe individuata con caratteri distinti a seconda del corpus normativo di riferimento238.

Si rende dunque doveroso esaminare i settori normativi che a livello europeo hanno aiutato a definire il concetto di «pubblica amministrazione». In primo luogo ci si è chiesti se la configurazione di una struttura organizzativa come pubblica amministrazione potesse giustificare una compressione del principio della libera circolazione dei lavoratori.

236 _{Sul punto si segnala S.C}

ASSESE, La nozione comunitaria di pubblica amministrazione, in Giorn. dir. amm., 1996, n. 10, pp. 915 ss.

237

S. COGLIANI, La nozione di pubblica amministrazione tra diritto interno e diritto

comunitario, in Giorn. dir. amm., 2000, n. 10, pp. 975 ss.

238

Si tratta della nozione della c.d. «amministrazione a geometria variabile». Sul punto cfr. J.A.M.MOLINA, Le distinte nozioni comunitarie di pubblica amministrazione, in Riv. it.

Quest’ultimo principio troverebbe infatti un limite di fronte ad amministrazioni investite di poteri pubblici allo scopo di salvaguardare interessi generali dello Stato e di organismi minori. Tuttavia, poiché poteri autoritativi sono graduati e proporzionali al rango occupato dalla singola amministrazione, più si scende nella gerarchia amministrativa, più i singoli poteri scemano, fino quasi a scomparire. In sostanza l’eccezione alla libera circolazione dei lavoratori può essere giustificata solo nell’esercizio di una funzione pubblica superiore, come quella che attiene agli alti funzionari239. In ogni caso, per quel che interessa alla presente trattazione, bisogna sottolineare che per pubblica amministrazione, ai fini della legittima limitazione della libera circolazione dei lavoratori, si intende un insieme di istituzioni dotate di poteri di imperio.

In secondo luogo un’ulteriore nozione comunitaria di pubblica amministrazione può essere riscontrata nella disciplina relativa ai contratti pubblici. In questo settore, infatti, si è introdotto il concetto di «organismo di diritto pubblico» per evitare che limitazioni della concorrenza e della par condicio nella selezione del contraente potessero derivare dalla diversa formulazione e organizzazione delle pubbliche amministrazioni nazionali. Il fenomeno è indubbiamente noto e basterà ricordare che un qualsiasi ente può essere considerato organismo di diritto pubblico se presenta tre profili necessari: la personalità giuridica; il c.d. «profilo teleologico», ossia il fine statutario nel perseguire un interesse pubblico; il profilo della «dominanza pubblica» che si può esplicare nel finanziamento maggioritario da parte dello Stato o di altri enti pubblici, nel controllo esercitati dai medesimi o nella facoltà di nomina dei vertici dell’organismo sempre da parte dell’amministrazione pubblica240

. In questo modo la categoria

239

Sul punto si veda Corte CEE, sent. 3 giugno 1986, causa 307/84, Commissione c. Francia e Id., sent. 2 luglio 1996. Si veda anche D.SORACE, L’ente pubblico tra diritto

comunitario e diritto nazionale, in V.CERULLI IRELLI –G.MORBIDELLI (a cura di), Ente

pubblico ed enti pubblici, op. cit., pp. 62 ss.

240 _{Sul punto è sufficiente rinviare a L. T}

ORCHIA, Lezioni di diritto amministrativo

dell’organismo di diritto pubblico finisce per comprendere al suo interno anche figure soggettive qualificabili, nelle diverse tradizioni nazionali, come persone giuridiche private241.

Una terza definizione di pubblica amministrazione che si rinviene nell’ordinamento comunitario è quella che è stata isolata con riferimento al divieto di aiuti di Stato. In generale si può affermare che gli aiuti sono vietati non solo se provengono da soggetti che sono a tutti gli effetti inseriti nell’organizzazione statale, ma anche se derivano da un ente che abbia un qualsiasi tipo di connessione o vicinanza con l’amministrazione statale, come appunto il caso degli organismi pubblici242.

Come si può osservare da questa breve rassegna di ipotesi e casi, è chiaro che nel diritto dell’Unione Europea gli sforzi di ricostruzione della nozione di pubblica amministrazione non sono mai stati finalizzati a trarre una definizione di carattere generale e completa, ma si è solo tentato di riempire il concetto in questione con il contenuto più adeguato a seconda degli obiettivi della disciplina comunitaria da applicare, secondo la regola dell’effetto utile243

, regola che consentirebbe di considerare come pubbliche amministrazioni anche figure soggettive che indossano vesti privatistiche, proprio come le società pubbliche.

241 _{Vale la pena rinviare sul punto a B. S}

PAMPINATO, La nozione di pubblica

amministrazione nell’ordinamento nazionale e in quello dell’Unione Europea, in Giorn. dir. amm., 2011, n. 8, pp. 909 ss.

242

È quanto costantemente affermato dalla Corte di Lussemburgo, in numerose sentenze, di cui a titolo esemplificativo: 30 gennaio 1985, causa 290/83, Commissione c. Francia; 21 marzo 1991, causa 303/88, Italia c. Commissione.

243 _{È quanto evidenzia nelle conclusioni J. A. M. Molina, Le distinte nozioni comunitarie di}

2. Società imprese e società para-