2.1 L'intervento giurisprudenziale nella creazione del concetto di valore soglia di esposizione
2.4 La provatio diabolica del superamento della dose-soglia
Oltre alla mancanza di solide motivazioni che inducano a ritenerne l'esistenza giuridica, la tesi dell'esposizione qualificata sarebbe altresì criticabile per il fatto di aver introdotto in capo al lavoratore l'onere ex at.2697 c.c di fornire la prova di una concentrazione minima giornaliera delle 100 fibre138 litro di amianto presente nell'ambiente professionale al tempo in cui egli avesse svolto la propria prestazione lavorativa139
Particolarmente ardua risulterebbe una siffatta prova, soprattutto vista l'impossibilità di compiere accertamenti ambientali che permettano una compiuta ricostruzione delle diverse realtà aziendali, dato che le
esposizioni in giudizio ben potrebbero riferirsi a situazioni già cessate da tempo, e relative a contesti oggetto di continui e radicali mutamenti, ovvero per l'inesistenza di monitoraggi che possano testimoniare i livelli di concentrazione presenti nell'ambiente professionale al tempo
dell'esposizione.
Una provatio diabolica, che addosserebbe al lavoratore la colpa di una mancata produzione di accertamenti ambientali, la cui inesistenza deve invece ritenersi imputabile solo ed esclusivamente al datore di lavoro, che spesso in violazione di uno specifico140 obbligo di valutazione del rischio, evitava di eseguire campionamenti e misurazioni dei livelli di polvere tossica nell'ambiente di lavoro, malgrado la diffusa consapevolezza degli effetti cancerogeni dell'aminto141.
138 “Nel periodo in questione dovranno essere computat le pause fisiologiche di attività (ferie, riposi , festività) che rientrano nella normale evoluzione el rapporto di lavoro” cosi Cass12 Luglio2002 n. 10185, in Riv. Infortuni 2002, II, 64 e Cass. 27 Febbraio 2002, n, 2926, in Mass. Giust. Civ.,340.
139 App. Venezia 14 Luglio 2005
140 L' art. 2087 cc e dpr 303 e 56. Ed inoltre il pagamento per asbestosi deve essere pagato solo nel caso di determinate concentrazioni, ergo necessariamente dovevano essere state poste in essere rilevazioni olte ad accertare il grado di polveri presenti negli ambienti professionali
141 “Vecchie e nuove ingiustizie per i lavoratori esposti all'amianto”, di R.Riverso, in Lav. Giur., 2002, 8, 717
L'estrema difficoltà di reperire gli elementi necessari alla dimostrazione del superamento di determinati valori di fibre aero-disperse, renderebbe troppo gravosa la prova di un diritto di natura previdenziale, finendo dunque per porre in essere una palese violazione di quanto previsto dagli art. 24 e 38 Cost142 .
E tutto ciò pregiudicherebbe pesantemente le ragioni degli ex esposti, a cui dunque sarebbe imposto di “dimostrare l'indimostrabile”, anche per l'impossibilità di utilizzar prove testimoniali, visto che la prova di un'esposizione qualificata non potrebbe prescindere dall'ausilio di valutazioni tecniche143
Fortunatamente ed inaspettatamente invece, spesso attraverso le CTU si è arrivati, nonostante la mancanza di prove esatte, ad accertare comunque un'esposizione a livelli minimi di fibre aereo-disperse , segno di come l'amianto sia veramente “eterno144.
Data infatti l'impossibilità materiale di reperire idonei elementi di prova, i giudici hanno accolto il concetto della della c.d “probabilità qualificata”, attraverso la quale, dalla valutazione di ulteriori elementi si è arrivati a riconoscere la rilevante“ probabilità di esposizione del lavoratore al rischio morbigeno, attraverso un giudizio di pericolosità dell'ambiente di lavoro, con un margine di ampiezza tale da indicare la presenza di un rilevante grado di probabilità di superamento della soglia massima di tollerabilità 145”
E dunque non sarebbe necessaria la prova atta a quantificare con esattezza la dispersione di fibre per il riconoscimento dei benefici ex art 13. c 8, essendo invece sufficiente la “semplice verosimiglianza del superamento delle soglie imposte”, rilevando altresì la presenza di
142 Cass, 23 Maggio 2003 n.8204, in Mass. Giust. Civ 2003, n.5 143 Trib. Napoli 18 Gennaio 2005
144 “Gli esposti all'amianto ed i benefici previdenziali” di Michele Miscione, Dir. Rel.ind. n.I, 2008, p 111
particolari condizioni, “idonee a tradurre la conclusione probabilistica in certezza giudiziale146” e ciò soprattutto in vista del fatto che se il legislatore avesse richiesto la prova precisa ed esatta della presenza di determinate quantità di fibre, avrebbe imposto in capo agli esposti un onere che rasenta l'impossibile, considerando come tanto il tempo
trascorso tanto le conseguenze delle riconversioni aziendali abbiano reso particolarmente difficile siffatta prova147.
E in virtù di ciò la stessa Corte 148 ha posto una serie di indicatori che possono essere considerati rilevanti nell'accertamento dell'esposizione a specifici gradi d'intensità, tra cui, la natura delle lavorazioni o dei materiali; la provata mancanza di strumenti di protezione adeguati; l'unicità dell'ambiente di lavoro, qualora privo di compartimentazione; la presenza di altri lavoratori nella stessa sede affetti da patologie asbesto correlate; la richiesta da parte dell'inail del premio supplementare per l asbestosi ovvero la presenza di atti d 'indirizzo149.
E dunque i giudici ai fini dell'accoglimento della domanda volta all'ottenimento dei benifici previdenziali in materia di amianto, in
mancanza di specifici dati concreti, hanno valorizzato ulteriori elementi di prova, esaminando non solo le condizioni ambientali ma anche situazioni professionali analoghe, capaci di rappresentare presunzioni che
consentano comunque di ritenere superati il valore-soglia delle 100 fibre a litro, e che dunque alla luce del criterio probabilistico possano risultare quale conseguenza dell'attività lavorativa150.
146 Cass. 12 Maggio 2004 n. 9057
147 “Le prove documentali o non esistono e se esistessero, non sarebbero emerse” cosi
M.Miscione in “I benefici per l'amianto tra norme di sanatoria e giurisprudenza” in Italian Labour Lawe-journal n.3/2004.
148 Cass. 01 Agosto 2005 n. 16119
149 In conformità con quanto disposto dall'art. 18 c. 8 legge n. 179/2002, se l'Inail rilascia dichiarazione conforme all'atto d'indirizzo il giudice non potrà negare l'accesso ai benefici previdenziali per l'amianto, a prescindere dal superamento di determinate soglie cosi: Cass. 12 Luglio 2006 n 15800
Parte della dottrina critica aspramente tale orientamento, ritenendo che “al di la di qualsivoglia considerazione, comunque manca, di fatto, in siffatte ipotesi la dimostrazione effettiva concreta dell'esposizione all'amianto nella misura richiesta della legge per il beneficio previdenziale151”.
Tuttavia il ricorso al sistema delle presunzioni, appare quale unico strumento necessario per l'applicazione della norma, alla luce della codificazione del concetto di esposizione qualificata, la cui prova altrimenti sarebbe talmente difficile da rasentare l'impossibile, deupaperando dunque la legge 257/92 della sua funzione principale, riducendo drasticamente la possibilità di concedere i benefici previdenziali alla stragrande maggioranza dei richiedenti, e dunque il ricorso alla probabilità qualificata rappresenterebbe la sola strada per garantire il rispetto della ratio legis della norma, il cui intento si ricorda, è stato definitivamente ravvisato nella prospettiva indennitaria per il pregiudizio discendente da una prolungata esposizione all'asbesto.
Ed inoltre la Cassazione è unanime nel ritenere non esaminabile le sentenze di merito, adeguatamente motivate,che sulla base di specifici elementi probatori e dal risultato delle perizie, ritengono superato il limite previsto dl decreto 277/91, arrivando dunque a ritenere ammissibile il raggiungimento della prova di esposizione qualificata tramite il ricorso a presunzioni152.
151 “Esposizione qualificata all'amianto” di M. Sferrazza in Lav.prev. Oggi , 2008, n.5 p.739 152 Cass. 23 Gennaio 2007, n.1423; Cass.12 Gennaio, 2006, n.441; Cass. 8 Agosto 2005 n. 16657; Cass. 27 Aprile 2005, n. 8718;Cass. 1 Agosto 2005, n.16117; Cass. 9 Febbraio 2005, n. 2582; Cass. 1 Dicembre 2004, n.22519.