La tesi della precolpevolezza come creazione del rischio

Anche altri autori hanno tentato di superare le perplessità collegate all'art. 92, 1° comma c.p. attraverso l'introduzione di “correttivi” variamente congegnati.

Innanzitutto, è interessante portare all'attenzione il pensiero di Militello, il quale propone una nuova regola di imputazione del fatto conferendo rilievo al momento della c.d. actio praecedens252_.

In particolare, detto autore valorizza il momento in cui il soggetto si procura lo stato di incapacità attraverso una concezione della colpa in cui la violazione della regola cautelare può essere fatta risalire anche molto indietro rispetto al tempo in cui l'evento si è verificato. Egli, infatti, sostiene: «Occorre considerare a partire da quale istante l'agente ha creato un rischio non adeguato rispetto alle caratteristiche della concreta condotta realizzata. Ciò può avvenire quando il soggetto si ponga in stato di incapacità, pur essendo 251Cfr.: PADOVANI, Diritto penale, cit., p. 199 e ss.. La tesi del Padovani, peraltro, è

quella che è recepita nel Progetto Pagliaro, il quale nell'art. 35 utilizza proprio l'espediente citato disponendo: «se il fatto non è previsto dalla legge come reato colposo, prevedere l'applicazione della pena prevista per il corrispondente reato doloso diminuita da un terzo alla metà». Cfr.: Schema di delega legislativa per l'emanazione di un nuovo codice penale (Progetto Pagliaro), in Documenti giustizia, 1992, n. 3, in Indice penale, 1992, pp. 579 e ss., che parla di “responsabilità colpevole”. V. infra, cap. 3 par. 9.1.

252Cfr.: MILITELLO, Modelli di responsabilità penale per incapacità procurata e

consapevole di dover intraprendere un'attività, la cui pericolosità non consente di eseguirla in condizioni psicofisiche non perfette. È dunque la colpa per assunzione del rischio che può fornire il quadro dogmaticamente corretto per spiegare l'imputazione di determinati eventi cagionati in stato di ubriachezza»253_.

In sostanza, secondo questa impostazione, si ha a che fare con una responsabilità per rischio determinata dal fatto di ubriacarsi, quindi, con una sorta di precolpevolezza254_{, che si riferisce a momenti}

pre-tipici, ricollegati al reato realizzato tramite una valutazione sulla prevedibilità/evitabilità del fatto tipico dal parte del soggetto agente al momento della creazione del rischio stesso.

In altri termini, la proposta avanzata da questo giurista è che l'autore di un reato commesso in stato di ubriachezza o di intossicazione da sostanze stupefacenti deve essere considerato imputabile quando la commissione del reato era da lui prevedibile ed evitabile al momento della perdita della capacità di intendere e di volere. Secondo questa impostazione, inoltre, bisogna distinguere, nel senso che: 1) se il reato è commesso con dolo, il soggetto agente ne deve rispondere a titolo di dolo, ma la pena deve essere diminuita fino alla metà in relazione al grado di attenuazione della capacità di intendere e di volere e salvo che tale condizione non fosse preordinata al reato; 2) viceversa, se il reato è commesso con colpa, il soggetto agente ne deve rispondere solo se il fatto costituisce un delitto colposo o una contravvenzione; 3) infine, se il soggetto agente è dipendente da alcol ovvero da stupefacenti, l'imputabilità è esclusa o diminuita a 253Così.: MILITELLO, Ibidem, p. 485.

254La nozione di precolpevolezza, dunque, ad avviso dell'autore citato, avrebbe bisogno della compresenza di tre distinti elementi: 1) che lo stato soggettivo, normalmente scusabile, sia prodotto dal soggetto e sia da lui evitabile; 2) che tale condotta preceda l'inizio della condotta tipica; 3) che, in detto momento pre- tipico, il soggetto abbia coscienza del rischio che creerebbe ponendosi in stato di incapacità. Cfr.: Ibidem.

seconda del grado di dipendenza255_.

In definitiva, lo schema della responsabilità per rischio viene impiegato da Militello al fine specifico di circoscrivere l'ambito di operatività della fictio di imputabilità e renderla conforme al principio di colpevolezza. Tale proposta, invero, ha aspetti positivi, in quanto consente di escludere la rilevanza del caso fortuito e della forza maggiore, fornisce una giustificazione della deroga al principio di coincidenza; in generale, essa ha il pregio di cercare di dare soluzioni differenti a seconda delle diverse ipotesi che si possono presentare nella realtà, così come la qualità di tentare di risolvere il contrasto rispetto al principio di colpevolezza.

Tuttavia, anche questa ricostruzione interpretativa ha ricevuto giudizi negativi.

In particolare, sostanzialmente due sono le critiche che le sono state rivolte. In primo luogo, è stato detto che una duplicazione dell'elemento psicologico, tramite l'elaborazione della categoria della precolpevolezza, riferito ad uno stesso fatto tipico ma valutato in momenti distinti, comporta più problemi di quanti ne risolva256_{. In}

secondo luogo, è stato evidenziato anche che il novero delle fattispecie che si possono realizzare in stato di ubriachezza è vasto ed indeterminato257_{, senza che la valutazione di prevedibilità/evitabilità sia}

in alcun modo in grado di fare luce sul possibile svolgimento degli eventi, poiché il momento rilevante ai fini di tale giudizio è quello in cui il soggetto perde la propria capacità di intendere e di volere, il quale, però, è un «momento “neutro” rispetto ad una illimitata serie di 255Cfr.: MILITELLO, Modelli di responsabilità penale per incapacità procurata e

principio di colpevolezza, cit., pp. 506-507.

256Cfr.: S. FIORE, Prospettive dommatiche e fondamento politico-criminale della

responsabilità ex art. 92 comma 1 c.p., in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1994, pp. 146 e ss..

257Ad esempio: rissa, furto, atti osceni, lesioni, violenza privata, danneggiamento, omicidio, ingiurie, etc..

possibili sviluppi»258_.

In sostanza, secondo Fiore, la tesi di Militello determina una duplice problematicità poiché il giudizio di prevedibilità/inevitabilità: o, a causa del suo ambito di applicazione indeterminato, sfocia in una sorta di presunzione assoluta verso ogni possibile condotta illecita e quindi vanifica il tentativo di circoscrivere il penalmente rilevante; oppure si risolve in una generalizzata impunità per l'impossibilità di accertare caso per caso l'elemento psicologico del reato, determinando, pertanto, un vuoto di tutela difficilmente accettabile.