La protezione della relazione di gravidanza non risiede nel preteso principio codicistico per cui sarebbe sempre madre chi ha partorito. Tale soluzione finirebbe col sottrarre il minore ai suoi genitori, o privarlo del riconoscimento giuridico di uno di loro, la madre, senza assicurargli peraltro una effettiva relazione con la donna che lo ha messo al mondo, la quale ha dichiarato comunque, secondo la sua legge nazionale, la volontà di non essere nominata.
L’applicazione della regola codicistica dell’accertamento della maternità attraverso il parto, non avrebbe in buona sostanza il fine di rispondere al concreto interesse né del minore, né della donna che lo ha portato in grembo, ma sarebbe diretto a rendere meno appetibile il ricorso alla GPA all’estero. Si avrebbe, allora, una strumentalizzazione del
minore, di dubbia compatibilità col principio personalistico che informa la nostra
Costituzione, in ultima analisi ammettendo, com’è stato autorevolmente detto, una «misura di dissuasione e non di giustizia» (Zatti, 2000).
Come rammentato dal Tribunal Constitucional lusitano (citando Günter Dürig), «la dignità umana è ferita quando l’essere umano è degradato in concreto ad oggetto, a un semplice mezzo, a una realtà sostituibile»82. Tale definizione della dignità umana non si
attaglia alla donna che, in piena coscienza ed autonomia, libera da condizionamenti, operi la scelta di contribuire alla nascita di un bambino altrui anche dietro compenso, mentre tale degradazione si ritrova senz’altro ove lo status del minore sia determinato non in funzione del suo benessere, ma per pretesi scopi di prevenzione generale. Il preteso effetto general-preventivo, d’altra parte, è assai dubbio, posto che certamente il desiderio di genitorialità ha continuato e continuerebbe a muovere le coppie italiane verso i paesi dove è possibile generare con GPA, nonostante il rischio che uno solo dei due genitori sia poi legalmente riconosciuto in Italia (salvo, peraltro, il ricorso all’adozione ex art. 44 lettera
b o d).
Il rilievo che deve essere assicurato alla relazione di gravidanza e la tutela che ne dovrebbe conseguire, non impone di affermare uno stravolgimento dei principi in materia di maternità, iscrivendo più mamme (di pancia, genetica, di intenzione) nell’atto di nascita83.
Ciò nonostante, muovendo comunque sul piano dell’innovazione legislativa, non è da escludere del tutto che la relazione di gravidanza possa essere annotata nell’atto di nascita. Non come relazione materna, ma come traccia della storia personale del minore (che avrebbe forse l’effetto di costringere anche le coppie eterosessuali a disvelare sempre ai propri figli le modalità con cui sono venuti al mondo). L’annotazione nell’atto di nascita delle modalità con cui la persona è nata, magari anche con l’annotazione del nome della donna che ha partorito, certo non come madre, ma come gestante, o portatrice, o partoriente, assumerebbe invero un valore simbolico di riconoscimento della relazione di
gravidanza come atto fondante, insostituibile e centrale della procreazione. Ne
andrebbero tuttavia verificate le compatibilità e gli effetti sotto il profilo di un eccessivo stigma imposto sulla persona, delle modalità di tutela del suo diritto alla riservatezza (eventualmente con la possibilità per la persona in età adulta di richiederne la cancellazione), della compatibilità con l’esercizio da parte della partoriente del diritto, garantito all’estero, di non essere nominata, delle ricadute in caso di trasferimento in un paese con legislazione più severa (la Turchia e la Malesia, ad esempio, perseguono penalmente la donna o i genitori che abbiano eseguito una GPA all’estero).
83 È questa la proposta de iure condendo di Pezzini, 2017b, p. 94, per cui «l’esistenza del nome della madre
biologica nelle attestazioni della nascita garantisce, ai due soggetti che ne sono stati protagonisti, il riconoscimento essenziale della relazione di gravidanza che li ha uniti ed è stata indispensabile al compimento del progetto riproduttivo».
Scontato, comunque, che le varie proposte de iure condendo oggi sul campo hanno allo stato scarse possibilità di successo, resta il tema del riconoscimento, de iure condito, di tale relazione di gravidanza. Posto che tale pratica resiste al divieto, ed è anzi in espansione, in Italia e nel mondo, si pone il tema delle modalità più indicate per affermare la rilevanza del ruolo della donna gestante nella procreazione e della protezione assicurabile, qui e ora, alla relazione fra il bambino e la donna che ha contribuito in modo così essenziale a metterlo al mondo.
Muovendo dalla ricostruzione del patto di gravidanza per altre come istituto di diritto di famiglia volto a creare un insieme, complesso, di relazioni familiari, alla relazione fra gestante e nato, a ben vedere, non può non riconoscersi natura lato sensu familiare. Non si tratta, invero, di dare efficacia ad un accordo negoziale illecito per il nostro ordinamento, ma di riconoscere che la relazione di gravidanza, in quanto relazione di fatto, incontra e verosimilmente merita, anche dopo il parto, la protezione assicurata dall’art. 8 della Convenzione europea dei diritti umani alla vita familiare de facto. Come si é autorevolmente sostenuto, dato atto della straordinarietà della relazione sottesa alla gravidanza per altre e altri, occorre muoversi infatti nella prospettiva di «una nuova
concezione della parentela» (Saraceno, 2017). La relazione di gravidanza che lega la
gestante al nato non perde di significato e di rilevanza giuridica dopo il parto, ma permane nella realtà del minore come relazione di natura familiare. Tale relazione familiare di fatto, tale parentela (in termine giuridicamente atecnico, ma assai significativo), merita dunque di adeguata protezione già de iure condito, non come relazione genitoriale (la quale sarebbe imposta contro la volontà della donna e contro l’interesse superiore del minore), ma come diritto di visita (Laufer-Ukeles, 2013, 1254), il quale va assicurato,
anche contro la volontà dei genitori84, nell’interesse del minore. Tale diritto di visita e di contatto implicherebbe, inoltre, il diritto del nato di conoscere l'identità della donna che
ha contribuito a metterlo al mondo (come già accade nella prassi californiana), così da poterla contattare, e il diritto della donna ad avere conoscenza del luogo ove vive il minore e di mantenere, se lo vuole, una relazione di visita, secondo le modalità concordemente
84 Da questo punto di vista la soluzione esegetica qui proposta va oltre l’idea per cui «l'intensità e i modi di
questa relazione possono essere negoziati tra le parti ed evolversi col tempo» (C. Saraceno, 2017, p. 6) e la gestante potrebbe solo «concordare con i genitori intenzionali le modalità per essere tenuta presente nella vita del bambino» (Pezzini, 2017b, p. 111).
determinate con i genitori, o, in mancanza di accordo, secondo le determinazioni che saranno date dal giudice, nell’esclusivo interesse del minore.
Tale soluzione esegetica non avrebbe soltanto il vantaggio di una verosimile praticabilità già in via interpretativa, senza necessità di intervento legislativo, ma avrebbe l’indubbio pregio di muoversi non solo nella sfera del simbolico, ma anche del concreto dipanarsi delle relazioni (fra la donna che ha generato il bambino e questi; fra la stessa e i suoi genitori; fra questi e il minore), ponendo finalmente al centro la donna che ha generato e assicurando, peraltro, il pieno rispetto della sua autodeterminazione, posto che il concreto esercizio del diritto di visita dipenderebbe comunque dalla donna (e non le sarebbe imposto, come accadrebbe, invece, se l’annotazione del suo nome nell’atto di nascita potesse essere ordinato anche contro la sua volontà, legittimamente espressa con la richiesta di non essere nominata, secondo le proprie leggi nazionali).
Tale prospettiva ermeneutica, inoltre, avrebbe il non trascurabile effetto di spingere le parti, sin dall'inizio e dunque già al momento della ricerca dei partners con cui intraprendere un percorso di GPA (gestante/genitori), a tenere conto che ha così inizio
una relazione che continuerà per tutto il corso della vita del nascituro e dunque della loro stessa famiglia, con l'auspicabile rinuncia alla gravidanza per altre o altri da parte di
chi non sia disponibile a consentire la continuatività del rapporto fra il nato e la gestante e ad includere tale relazione nella propria rete di relazioni familiari85.
Bibliografia
Auletta Tommaso, “Sul diritto dell’adottato di conoscere la propria storia: un’occasione per ripensare alla disciplina della materia”, in Corriere giuridico 2014, pp. 473 ss.
Baldini Gianni, “Cade il divieto di pma eterologa: prime riflessioni sulle principali questioni”, in Vita notarile, 2014, pp. 617 ss.;
Baldini Gianni, “La procreazione medicalmente assistita”, in Riflessioni di biodiritto, CEDAM, Padova, 2012, pp. 19 ss.
Baratta Roberto, “Diritti fondamentali e riconoscimento dello status filii in casi di maternità surrogata: la primazia degli interessi del minore”, in Diritti umani e diritto
internazionale, 2016, n.2, pp. 309 ss.
Basile Massimo, “I donatori di gameti”, in La nuova giurisprudenza civile commentata, 2015, n.2, pp. 223 ss.
Bianca Mirzia, “Il diritto del minore ad avere due soli genitori: riflessioni a margine della decisione del Tribunale di Roma sull’erroneo scambio degli embrioni”, in Il diritto di
famiglia e delle persone, 2015, pp. 186 ss.
Bianca Mirzia, “L’unicità dello stato di figlio”, in Bianca Cesare Massimo (a cura di), La
riforma della filiazione, CEDAM, Padova, 2015, pp. 3 e ss.
Bugetti Maria Novella, “Fecondazione accidentalmente eterologa e tutela dell’interesse del minore”, in Famiglia e diritto, 2016, pp. 677 ss.
Bugetti Maria Novella, “Scambio di embrioni e attribuzione della genitorialità”, in
Famiglia e diritto, 2014, pp. 933 ss.
Caggia Fausto, “La filiazione da procreazione assistita”, in Diritto civile, diretto da Nicolò Lipari e Pietro Rescigno, Vol. I, Fonti, soggetti, famiglia, Tomo II, Giuffré, Milano, 2009.
Carbone Vincenzo, “Inseminazione eterologa e disconoscimento di paternità: il caso
Baby J.”, in Famiglia e diritto, 1997, pp. 405 ss.
Cardaci Giacomo, “La trascrizione dell’atto di nascita straniero formato a seguito di gestazione”, in La nuova giurisprudenza civile commentata, 2017, n.5, pp. 660 ss.
Casaburi Geremia, “Sangue e suolo: la Cassazione e il divieto di maternità surrogata”, in
Foro italiano, 2014, I, cc. 3408 ss.
Checchini Bianca, “Anonimato materno e diritto dell’adottato alla conoscenza delle proprie origini”, in Rivista di diritto civile, 2014, pp. 709 ss.
D’Amico Giacomo, “La Corte e il peccato di Ulisse nella sentenza n. 162 del 2014”, in
Quaderni costituzionali, 2014, p. 663 ss.
D’Amico Marilisa, “L’incostituzionalità del divieto assoluto della c.d. fecondazione eterologa”, in BioLaw Journal - Rivista di BioDiritto, 2014, n.2, pp. 13 ss.
D’Avack Lorenzo, “Fecondazione assistita eterologa: il S.C. privilegia per la prima volta il principio volontaristico su quello genetico”, in Il diritto della famiglia e delle persone, 1999, pp. 1095 ss.
Di Stefano Marcella, “Maternità surrogata ed interesse superiore del minore: una lettura internazionalprivatistica su un difficile puzzle da ricomporre”, in GenIUS, 2015, n.I, pp. 160 ss.
Falletti Elena, “Scambio di embrioni: la (seconda) ordinanza del Tribunale di Roma”, in
Quotidiano giuridico, 27 maggio 2015.
Ferrando Gilda, “Autonomia delle persone e intervento pubblico nella riproduzione assistita. Illegittimo il divieto di fecondazione eterologa”, in La nuova giurisprudenza
civile commentata, 2014, II, pp. 393 ss.
Ferrando Gilda, “La filiazione e la legittimazione”, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, vol. 4, 2a ed., Torino, 1999, pp. 99 e ss.
Ferrando Gilda, “Ordine pubblico e interesse del minore nella circolazione degli status filiationis” in Il corriere giuridico, 2017, n.2, pp. 190 ss.
Gattuso Marco, “Corte di appello di Napoli: i bambini arcobaleno sono figli di entrambi i genitori sin dalla nascita”, in Articolo29.it (www.articolo29.it, 5 luglio 2018a).
Gattuso Marco, “Gestazione per altri: modelli teorici e protezione dei nati in forza dell’articolo 8, legge 40”, in Giudicedonna, 2017a (www.giudicedonna.it).
Gattuso Marco, “Il problema del riconoscimento ab origine della genitorialità omosessuale”, in Buffone Giuseppe, Gattuso Marco, Winkler Matteo M., Unione civile e
convivenza, Giuffrè, Milano, 2017b, pp. 266 ss.
Gattuso Marco, “La surrogazione di maternità o gestazione per altri (GPA)”, in Buffone Giuseppe, Gattuso Marco, Winkler Matteo M., Unione civile e convivenza, Giuffrè, Milano, 2017c, pp. 263 ss.
Gattuso Marco, “Un bambino e le sue mamme: dall’invisibilità al riconoscimento ex art. 8 legge 40”, in Questione Giustizia, 2018b, reperibile online al link: http://questionegiustizia.it/doc/bambino_e_le_sue_mamme_gattuso.pdf
Gerber Paula, O’Byrne Katia, Souls in the House of Tomorrow, in Id. (ed.), Surrogacy,
Law and Human Rights, Routledge, Londra-New York, 2015, pp. 81 ss.
Gervasi Mario, “Vita familiare e maternità surrogata nella sentenza definitiva della Corte europea dei diritti umani sul caso Paradiso et Campanelli”, in www.osservatoriocostituzionale.it, 2017, 1, 18 aprile 2017.
Giannecchini Ilaria, “La genitorialità delle coppie omosessuali nell’ordinamento inglese: diritti e doveri secondo la legge e la common law dopo lo Human Fertilisation And Embryology Act 1990-2008”, in GenIUS, 2018, n.1, pp. 101 ss.
Jadva Vasanti, Blake Lucy, Casey Polly, Golombok Susan, “Surrogacy Families 10 Years On: Relationship with the Surrogate, Decisions over Disclosure and Children
Understanding of Their Surrogacy Origins”, in Human Reproduction, 2012, n.10, pp. 3008 ss.
Jadva Vasanti, Imrie Susan, Golombok Susan, “Surrogacy Mothers 10 Years On: A Longitudinal Study of Psychological Well-Being and Relationships with the Parents and Child”, in Human Reproduction, 2015, n.10, pp. 373 ss.
Laufer-Ukeles Pamela, “Mothering for Money: Regulating Commercial Intimacy, Surrogacy, Adoption”, in Indiana Law Journal, 2013, pp. 1223 ss.
Lawrence Dale Elizabeth, “Surrogacy in California: Genetic and Gestational Rights”, in
Golden Gate University Review, 1991, pp. 525 ss.
Long Joelle, “La Corte europea dei diritti dell’uomo censura l’Italia per la difesa a oltranza dell’anonimato del parto: una condanna annunciata”, in La nuova giurisprudenza
civile commentata, 2013, n.1, p. 103 ss.
Madeo Antonella, “La Cassazione interviene sulla rilevanza penale della surrogazione di maternità”, in Diritto e procedura penale, 2016, n.8, pp. 1085 ss.
Marchi Serena, Mio, tuo, suo, loro, Fandango, Roma, 2017.
Mendola Angela, “Scambio di embrioni tra verità genetica e genitorialità biologica”, in
Giurisprudenza italiana, 2015, pp. 319 ss.
Millbank Jenni, “Resolving the Dilemma of Legal Parentage for Australians Engaged in International Surrogacy”, in Australian Journal of Family Law, 2013, n.27, pp. 138 e ss.
Palazzo Antonio, “Surrogazione materna e interesse del minore”, in Libero Osservatorio
Palmeri Giuseppa, “(Ir)rilevanza del legame genetico ai fini della trascrivibilità del certificato di nascita redatto all'estero a favore di una coppia same sex”, in La nuova
giurisprudenza civile commentata, 2017a, n.12, pp. 1708 ss.
Palmeri Giuseppa, “Le ragioni della trascrivibilità del certificato di nascita redatto all’estero a favore di una coppia same sex” in La nuova giurisprudenza civile
commentata, 2017b, 3, 1, pp. 362 ss.
Patti Salvatore, “Lacune «sopravvenute», presunzioni e finzioni: la difficile ricerca di una norma per l’inseminazione artificiale eterologa”, in La nuova giurisprudenza civile
commentata, 2000, pp. 347 ss.
Pezzini Barbara, “Nascere da un corpo di donna: un inquadramento costituzionalmente orientato dall’analisi di genere della gravidanza per altri”, in Costituzionalismo.it, 2017a
Pezzini Barbara, “Riconoscere responsabilità e valore femminile: il ‘principio del nome della madre’ nella gravidanza per altri” in Niccolai Silvia, Olivito Elisa (a cura di),
Maternità filiazione genitorialità. I nodi della maternità surrogata in una prospettiva costituzionale, Jovene, Napoli, 2017b, pp. 91 ss.
Ponzanelli Giulio, “California e «vecchia» Europa: il caso del contratto di maternità surrogata”, in Foro italiano, 1993, IV, c. 337 ss.
Ruggeri Antonio, “La sentenza sulla fecondazione «eterologa»: la Consulta chiude al «dialogo» con la Corte Edu”, in Quaderni costituzionali, 2014, pp. 659 ss.
Salanitro Ugo, “La disciplina della filiazione da procreazione medicalmente assistita”, in
Familia, 2004, n.1, pp. 503 ss.
Salone Bartolo, “Figli su commissione: profili civilistici della maternità surrogata in Italia dopo la legge 40/2004”, in BioLaw Journal - Rivista di BioDiritto, 2014, n.2, pp. 158 ss.
Saraceno Chiara, “Dilemmi intorno alla maternità surrogata”, in Giudicedonna, 2017 (www.giudicedonna.it).
Sassi Andrea, “Accertamento e titolarità nel sistema della filiazione”, in Sassi Andrea, Scaglione Francesco, Stefanelli Stefania, La filiazione e i minori, in Trattato di diritto
civile, diretto da Rodolfo Sacco, vol. 4, UTET, Torino, 2015, pp. 3 e ss.
Sassi Andrea, “Gestazione per altri e ruolo delle azioni di stato” in Diritto e processo, 2017, pp. 263 ss. (www.rivistadirittoeprocesso.eu).
Scalisi Vincenzo, “Maternità surrogata: come «far cose con regole»”, in Rivista di diritto
civile, 2017, n.5, pp. 1097 ss.
Schillaci Angelo, “Coppie di donne e p.m.a.: la legge n. 40/2004 torna alla Consulta”, in
Articolo29.it (www.articolo29.it, 4 luglio 2018a).
Schillaci Angelo “Il Tribunale Costituzionale portoghese si pronuncia sulla gestazione per altri”, in Articolo29.it (www.articolo29.it, 25 aprile 2018), 2018b.
Schillaci Angelo, “Le vie dell’amore sono infinite. La Corte di cassazione e la trascrizione dell’atto di nascita straniero con due genitori dello stesso sesso”, in Articolo29.it (www.articolo29.it, 1 novembre 2016).
Schillaci Angelo, “Oltre la «rigida alternativa» tra vero e falso. Identità personale, verità biologica e interesse del minore nella sentenza n. 272/17 della Corte costituzionale”, in
Giurisprudenza costituzionale, 2018c, n.1, pp. 385 ss.
Sesta Michele, “Venire contra factum proprium, finzione di paternità e consenso nella fecondazione assistita eterologa”, in La nuova giurisprudenza civile commentata, 2000, pp. 350 ss.
Stefanelli Stefania, “Accertamento della maternità nella gestazione per altri”, in BioLaw
Journal - Rivista di BioDiritto, 2016, n.2, pp. 7 ss.
Stefanelli Stefania, “Atto di nascita formato all’estero e bigenitorialità omosessuale: da Perugia un passo avanti verso il riconoscimento della filiazione intenzionale”, in
Articolo29.it (www.articolo29.it, 14 maggio 2018a).
Stefanelli Stefania, “Procreazione e diritti fondamentali”, in Sassi Andrea, Scaglione Francesco, Stefanelli Stefania, La filiazione e i minori, in Trattato di diritto civile, diretto da Rodolfo Sacco, vol. 4, UTET, Torino, 2015, pp. 79 e ss.
Stefanelli Stefania, “Procreazione e diritti fondamentali”, in Sassi Andrea, Scaglione Francesco, Stefanelli Stefania, La filiazione e i minori, in Trattato di diritto civile, diretto da Rodolfo Sacco, vol. IV, UTET, Torino, 2018b, pp. 93 ss.
Storrow Richard F., “Surrogacy: American Style”, in Gerber Paula, O’Byrne Katia (ed.),
Surrogacy, Law and Human Rights, Routledge, Londra-New York, 2015, pp. 237 ss.
Venuti Maria Carmela, “Coppie sterili o infertili e coppie «same-sex». La genitorialità negata come problema giuridico” in Rivista critica di diritto privato, 2015, pp. 280 ss.
Venuti Maria Carmela, “Procreazione medicalmente assistita: il consenso alle tecniche di pma e la responsabilità genitoriale di single, conviventi e per le parti unite civilmente”, in GenIUS, 2018, n.1, pp. 85 ss.
Villani Riccardo, La procreazione assistita, Giappichelli, Torino, 2004.
Walstead Mary, “International surrogacy: arduous journey to parenthood”, in Journal of
Comparative Law, 2014, pp. 298 ss.
Zatti Paolo, “Tradizione e innovazione nel diritto di famiglia”, in Trattato di diritto di
Zatti, Paolo, “Maternità e surrogazione”, in La nuova giurisprudenza civile commentata, 2000, pp. 197 ss.
A
CCORDI DI GESTAZIONE PER ALTRI,
PRINCIPIO DI AUTODETERMINAZIONE E RESPONSABILITÀ GENITORIALEGiuseppa Palmeri
Abstract
The contribute develops in three parts: the first one is dedicated to the individuation of those principles and rules that are the base of family law and filiation, with particular attention to what concerns the mechanism of parenthood imputation; the second part is directed to track the reference framework about criteria that has to preside over the fulfillment of the acts about body disposition; the third and last considers the gestation for others in a perspective that relegates the prohibition (actually in force in our set of rules) at the bottom, waiting for the examination of his theoric admissibility.
The paper, in view of an overall evaluation of the Italian set of rules and of the principles based on the internal and supranational law, reaches the conclusion that would be desirable a re-thinking of the domestic legislator concerning the absolute prohibition of the gestation for others and an opening of the system towards an eventual enlargement of the parental figures, beyond the traditional paradigm, in the view of a declination of maternity, even in a legal level, in a plural way.
The chosen perspective takes account of the complexity of the relationships that establish in the reproductive and the parental paths as well as the asymmetry of gender in the procreative field. Keywords
Feminine subjectivity; Self-determination; Procreation; Maternity; Child’s interest.