D’altro canto, la divaricazione tra i significati della dignità è emersa con nettezza, di recente, nella giurisprudenza relativa alla surrogazione di maternità: si pensi, in modo particolare, alle diverse posizioni assunte, al riguardo, dalla Corte costituzionale italiana6
e dal Tribunale costituzionale portoghese7, seppure in fattispecie differenti ed in presenza
di un diverso quadro normativo di riferimento.
In particolare, la Corte costituzionale italiana è stata investita del giudizio sulla legittimità costituzionale dell’art. 263 c.c. - relativo all’impugnazione del riconoscimento di figlio per difetto di veridicità - in fattispecie di nascita avvenuta all’estero a seguito di surrogazione di maternità, con attribuzione della responsabilità genitoriale alla madre e al padre di intenzione, e rinuncia della gestante ad assumere la maternità del nato8.
Escluso ogni automatismo tra non corrispondenza dell’atto di nascita al fatto biologico
5 Analogamente Saraceno 2017, p. 7, osserva che «soltanto l’accettazione della natura relazionale della
maternità surrogata e della complessità delle relazioni di questo modo di diventare genitori può aiutare ad andare oltre i dilemmi sollevati dal dibattito, dove le idee di una maternità esclusiva e sacrale si scontrano con l’approccio sia commerciale che etico e dove le dimensioni biologiche e relazionali sono vuoi semplicisticamente sovrapposte, vuoi semplicisticamente separate».
6 Corte costituzionale, sentenza 18 dicembre 2017, n. 272.
7 Tribunale costituzionale del Portogallo, Acórdão n. 225 del 25 aprile 2018.
8 Sull’ordinanza di rimessione, v. il Focus apparso su GenIUS, 2017, fasc. 2, con contributi di Pezzini,
Ferrando, Corti, Stefanelli, Brunelli, Niccolai, Ruggeri (reperibile online al link: http://www.articolo29.it/wp-content/uploads/2017/10/genius-2017-02.pdf).
del parto e accoglimento dell’impugnazione, con una sentenza interpretativa di rigetto la Corte invita piuttosto il giudice a verificare, nel caso concreto, la sussistenza di un preminente interesse del minore alla conservazione dello status filiationis legittimamente acquisito all’estero, bilanciandolo con gli altri elementi della fattispecie - ivi compresa l’esistenza, in Italia, di un divieto di surrogazione penalmente sanzionato - e valutando la sussistenza di altri strumenti (quali ad esempio l’adozione in casi particolari) atti a garantire in maniera equivalente l’interesse del minore9. In luogo dell’automatismo, il
giudice è dunque chiamato ad operare un delicato bilanciamento, che comporta «un giudizio comparativo tra gli interessi sottesi all’accertamento della verità dello status e le conseguenze che da tale accertamento possano derivare sulla posizione giuridica del minore»10: nell’operare tale bilanciamento, il giudice dovrà tenere conto delle modalità
della procreazione, senza che tuttavia dalla sola considerazione di esse possa discendere l’accoglimento dell’impugnazione, con conseguente rettifica dell’atto di nascita11.
Purtuttavia, nel rendere esplicito il fondamento del disfavore che l’ordinamento italiano riconnette alla surrogazione, la Corte afferma che essa «offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane»12 e che, di conseguenza, la
valutazione del concorrente interesse pubblico alla verità della filiazione dovrà tenere conto di tale circostanza, seppure - lo si ripete - al riparo da ogni automatismo.
Il Tribunale portoghese, al contrario, era chiamato a pronunciarsi - come accennato - su una legge approvata dal Parlamento e recante disciplina della gestação de substituição13.
Si tratta della prima decisione di una Corte costituzionale europea che affronta direttamente la legittimità costituzionale della gestazione per altri, inquadrandola peraltro
9 In particolare, afferma la Corte che la regola di giudizio che il giudice è chiamato ad applicare «debba
tenere conto di variabili molto più complesse della rigida alternativa vero o falso». Tra queste, la Corte annovera la durata del rapporto instauratosi col minore «e quindi [la] condizione identitaria già da esso acquisita», ma anche «le modalità del concepimento e della gestazione» e, «la presenza di strumenti legali che consentano la costituzione di un legame giuridico col genitore contestato, che, pur diverso da quello derivante dal riconoscimento, quale è l’adozione in casi particolari, garantisca al minore una adeguata tutela» (Cons. dir., par. 4.3). Per alcune osservazioni critiche sul punto, cfr. Schillaci 2018a.
10 Cons. dir., par. 4.3.
11 Schillaci 2018a, Casaburi 2018, Ferrando 2018, Agosta 2018; per una diversa lettura Niccolai 2017a,
Angelini 2018.
12 Cons. dir., par. 4.2.
13 Si trattava, in particolare, della legge n. 32 del 26 luglio 2006, come modificata dalle leggi n. 17 del 20
nella cornice del principio del rispetto della dignità umana14, declinata nella sua
dimensione di libertà di autodeterminarsi.
Centrale è infatti, nell’iter argomentativo del Tribunale costituzionale, la libera scelta della donna di portare avanti una gravidanza per altri, assistita peraltro da una serie di previsioni che mirano a renderla effettiva: su tutte, l’art. 8, che disciplina il consenso della donna, escludendo - al comma 6 - che possa accedere ad una gestazione di sostituzione una donna legata ai genitori intenzionali da un vincolo di dipendenza o subordinazione economica. Ponendosi dal punto di vista della gestante, il Tribunale costituzionale individua nella donna il soggetto dell’esperienza della surrogazione, e non il mero oggetto o strumento per la realizzazione di un desiderio altrui; si tratta, peraltro, di un soggetto concretamente situato in una trama di relazioni, e dunque di una donna necessariamente attiva, indipendente, ed effettivamente libera di autodeterminarsi ad attuare un proprio progetto di vita - la gravidanza per altri - con ciò liberamente svolgendo la propria personalità. Affinché tale autodeterminazione sia effettiva è tuttavia necessario, ritiene il Tribunale, che il diritto intervenga a disciplinare con attenzione le relazioni implicate dal fenomeno, garantendo in ogni momento l’attiva soggettività femminile; ed è necessario altresì (ma sul punto si tornerà in seguito) che l’esperienza di surrogazione avvenga secondo una logica di assoluta gratuità, fatto salvo il rimborso delle spese sanitarie15.