Le attuali possibili forme di gestione del servizio

Una delle questioni attinenti il servizio idrico integrato che attualmente suscita numerosi dibattiti tra la dottrina, è quella che riguarda le possibili forme di affidamento e gestione del servizio a seguito dell’abrogata disciplina dei servizi di rilevanza economica e delle recenti pronunce giurisprudenziali. Come si è avuto modo di dire nel corso dei precedenti paragrafi infatti, uno degli obiettivi principali del fronte referendario consisteva sicuramente nel ristabilire la possibilità per gli enti locali gestire direttamente il servizio in particolare facendo ricorso al modello dell’azienda speciale, secondo l’articolo 114 del d.lgs. 267/2000. Tale forma di gestione consiste in una particolare figura organizzativa caratterizzata dalla sua natura giuridica pubblica di “[...] ente strumentale dell’ente locale dotato di personalit{

giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto approvato dal consiglio comunale o provinciale”208 _{e che era stata disciplinata in origine dal}

legislatore quale forma per la gestione diretta di servizi pubblici da parte dell’ente locale in alternativa alla concessione a terzi. La possibilit{ di ricorrere a questa forma di gestione era stata, come si è visto, preclusa dall’art. 35 della legge 448/2001, il quale aveva fortemente spinto per una gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (al tempo rilevanza

industriale) in forma di societ{ di capitali, imponendo tra l’altro la

trasformazione delle aziende speciali affidatarie in società di capitali. Il successivo processo di liberalizzazione e le norme che sono seguite, non hanno fatto altro che evidenziare il ruolo sempre più marginale che il legislatore ha inteso affidare a questa particolare forma di gestione.

Alla luce del referendum però, tale quadro potrebbe essere oggi mutato tanto che la dottrina si divide tra chi sostiene che nonostante lo scenario di “maggior favore” verso la gestione pubblica emerso a seguito

dell’abrogazione delle norme sia comunque sostanzialmente impossibile o comunque inutile un ricorso all’istituto dell’azienda speciale209 _{e chi invece}

ritiene tale possibilit{ più che mai praticabile pur riconoscendo l’esistenza di qualche difficoltà dal punto di vista interpretativo della normativa attualmente in vigore210_.

Gli argomenti a sostegno delle due diverse tesi possono così essere brevemente riassunti: da un lato si afferma che dal momento che non esiste una norma che vieti esplicitamente il ricorso all’azienda speciale, il ricorso a tale ipotesi potrebbe in prima istanza non essere illegittima211_{. Chi sostiene}

questa posizione infatti, non intravede nelle competenze esclusive dello Stato in materia di tutela della concorrenza e tutela dell’ambiente (materie che come è noto sono caratterizzate da trasversalità e ampia pervasività in svariati settori tra cui quello idrico) due limiti concreti alla possibilità degli enti locali di scegliere come organizzare il servizio idrico. Nè tantomeno considera il problema della competenza esclusiva dello Stato in materia di funzioni fondamentali degli enti locali ex lettera p), comma 2, art. 117 Cost., dal momento che la Corte, attraverso una recente pronuncia, ha ribadito che “detto servizio non costituisce funzione fondamentale dell’ente locale”212_{. In}

sintesi, sarebbe sufficiente fare appello alla potestà di autoorganizzazione degli enti locali per far sì che la forma gestionale dell’azienda speciale possa essere liberamente scelta quale concreta opzione cui fare ricorso per la

209 _{CAIA G., Finalit{ e problemi dell’affidamento del servizio idrico integrato ad aziende speciali,}

in Foro amministrativo T.A.R., n. 2/2012, pp. 663 ss.

210 _{PIOGGIA A., La gestione diretta del servizio idrico integrato attraverso società in house o}

azienda speciale: prospettive del dopo-referendum, in Rivista quadrimestrale di diritto dell’ambiente, n. 1-2/2012, pp. 86 ss.

211 _{Al riguardo in PIOGGIA A., La gestione diretta del servizio idrico integrato attraverso società}

in house o azienda speciale: prospettive del dopo-referendum, in Rivista quadrimestrale di diritto dell’ambiente, n. 1-2/2012, pp. 86 ss., l’autrice rileva come nella sentenza Corte Cost.

62/2012, la Consulta pur avendo dichiarato illegittima la previsione della legge Reg. pugliese n. 11/2011, che prevedeva la costituzione di un’azienda speciale per la gestione del servizio idrico integrato, non sembra dichiarare il ricorso a tale forma di gestione illegittimo in sè.

gestione del servizio idrico integrato anche in assenza di una disciplina nazionale che ne preveda l’utilizzo213_.

D’altro lato, la controparte dottrinaria mette in evidenza come tale scelta non appaia tuttavia priva di rilevanti criticità. Innanzitutto come rilevato in dottrina, non esiste alcun esplicito rimando da parte dell’articolo 150 d.lgs. 152/2006 (scelta delle forme di gestione e procedure di affidamento) all’articolo 114 T.U.E.L. (aziende speciali ed istituzioni). Oltre a ciò, anche la giurisprudenza avendo ribadito in numerose sentenze la rilevanza economica del servizio idrico, ne ha conseguentemente imposto la subordinazione alle disposizioni sui servizi pubblici locali di rilevanza economica ed in particolare, al tutt’ora vigente art. 35 legge 448/2001 che impone la gestione del servizio esclusivamente attraverso società di capitali escludendo così l’azienda speciale.

Rilevanti limiti esisterebbero anche in ordine ad una possibile trasformazione delle società di capitali affidatarie del servizio in aziende speciali, dal momento che tale ipotesi non è prevista da norme di legge che indichino le procedure da utilizzare al riguardo e che l’ipotesi di applicazione dell’artricolo 2500-septies Cod. Civ. (trasformazione eterogenea da società di capitali) è stata esclusa dalla giurisprudenza che ha sottolineato il carattere tassativo dell’elenco contenuto nella norma codicistica214 _{(e cioè consorzi,}

societ{ consortili, societ{ cooperative, comunioni d’azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni).

Diversamente da quanto auspicato dai promotori del referendum, sembrerebbe quindi che la legislazione a questo sopravvenuta non solo non abbia agevolato ma addiritura impedisca ad oggi la costituzione di un’azienda speciale per la gestione del servzio idrico215_.

213 _{PIOGGIA A., La gestione diretta del servizio idrico integrato attraverso società in house o}

azienda speciale: prospettive del dopo-referendum, in Rivista quadrimestrale di diritto dell’ambiente, n. 1-2/2012, pp. 96.

214 _{Corte d’appello di Torino, 14 luglio 2010.}

215 _{CAIA G., Finalit{ e problemi dell’affidamento del servizio idrico integrato ad aziende speciali,}

Ciò detto circa il difficile216 _{ricorso all’azienda speciale, resta da chiarire quali}

siano quindi ad oggi le forme gestionali da prendere in considerazione per il servizio idrico.

Per avere una risposta a questo quesito è necessario fare riferimento ai principi comunitari e e all’articolo 150 commi 2 e 3 del d.lgs. 152/2006. Considerando la normativa attualmente in vigore, risulta dunque come i possibili modelli di gestione siano gli stessi cui era possibile ricorrere prima del referendum ma con alcune novità217_:

 Affidamento a terzi mediante gara disciplinata dalle disposizioni e dai principi comunitari, in particolare non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e libertà di circolazione;

 Affidamento a societ{ a capitale misto pubblico e privato con l’obbligo di gara per la scelta del socio privato ma con l’eliminazione del requisito di partecipazione minimo del privato pari al 40%;

 Affidamento diretto a società in house partecipate esclusivamente da comuni o altri enti locali compresi nell’ambito territoriale ottimale qualora ricorrano obiettive ragioni tecniche od economiche e nel rispetto della normativa comunitaria.

Alla luce di ciò è dunque possibile possibile affermare con certezza che l’esito del referendum pur non avendo prodotto una rivoluzione nella disciplina della gestione del servizio idrico, ha comunque portato alla rimozione degli ostacoli che nel corso del tempo il legislatore nazionale aveva previsto per limitare il ricorso alle gestioni in house, così che al momento è possibile ipotizzare un maggiore ricorso a tale forma pur nel rispetto dei requisiti richiesti dall’Unione Europea. In questo senso si esprime anche parte della

216 _{Perplessità di carattere economico circa la scarsa efficienza di tale forma per la gestione}

dei servizi pubblici locali sono peraltro da tempo note alla letteratura economica. Si veda a tal proposito MONTI M., I servizi pubblici locali nel quadro della politica di concorrenza

comunitaria, in CURZIO A.Q.,FORTIS M., a cura di, Le liberalizzazioni e le privatizzazioni dei

servizi pubblici locali, Il Mulino, Bologna,2000, pp. 182.

217 _{IBBA C., Le società per la gestione del servizio idrico, in Rivista di diritto privato, n. 4/2012,}

dottrina218_{, che rilevando il carattere “sostanzialmente pubblico” del modello} in house, ritiene del tutto superflua una sua trasformazione o sostituzione con

l’azienda speciale dal momento che tale ipotesi “non farebbe assumere al soggetto una caratteristica realmente nuova”.