LA LEGGE TREMONTI, ED UN NUOVO CAMBIAMENTO DI ROTTA

1.6.1 ART. 11 LEGGE N.488/01 (LEGGE “TREMONTI”)

Con la legge finanziaria per l’anno 2002, art. 11 legge n. 448/01, presentata dal Ministero dell’Economia Tremonti e per questo conosciuta come legge “Tremonti”, si era di fronte ad un nuovo stravolgimento della allora recente legge “Ciampi”, la quale sembrava aver dato una disciplina compiuta ed una linea guida su cui formulare i successivi aggiustamenti, guardando sempre di più alle Fondazioni come soggetti destinati all’emancipazione dall’attività bancaria e dal controllo pubblico.

Il cambiamento repentino provocato da questa legge fu talmente rilevante e totalitario che si può definire come una vera e propria “controriforma”, visto che segnò un cambiamento decisivo dei principi e dei presupposti della precedente disciplina. Quando si va ad analizzare questo nuovo ritorno al pubblico però, si afferma non un ritorno al modello “crispino”, ma più ad una nuova concezione delle Fondazioni che venivano infatti viste, in questo contesto, come “una sorta di cassaforte alla quale attingere risorse e finanziamenti per l’esercizio delle

40

funzioni e l’erogazione dei servizi propri o assunti dai pubblici poteri”57

poiché si pensò di finanziare attraverso le Fondazioni attività di utilità sociale tramite scelte degli enti pubblici, “configurando una sorta di sussidiarietà del privato a favore del pubblico”58

.

La nuova normativa ribadiva, infatti, la natura di persone giuridiche private delle Fondazioni, ma in sostanza, una serie di norme segnava un inversione di tendenza dalla precedente visione, che viene fortemente scaricata del suo significato.

Secondo la nostra analisi, l’aspetto da sottolineare è rappresentato dal contrasto intrinseco alle Fondazioni di origine bancaria che da una parte erano riconosciute come “persone giuridiche di diritto privato, dotate di piena autonomia statutaria e gestionale”, ma dall’altra sottoposte ad una disciplina pubblicistica.

Evitando una scialba parafrasi della legge e in particolare dell’art. 11, di seguito si proverà ad evidenziare i nuclei tematici maggiori che caratterizzano la legge in commento.

- Fu data la possibilità con i regolamenti governativi di intervenire nella disciplina della materia, attuando così una vera e propria riduzione dell’autonomia statutaria.59

- Furono inoltre modificati i settori di intervento, prevedendo, in luogo dei sei settori rilevanti previsti dalla legge “Ciampi”, diciannove settori ammessi, includendo anche materie estranee alla storia e alla tradizione non solo delle

57

E. Bolboni, Sussidarietà, libertà sociali, coerenza della normazione e disciplina delle Fondazioni primarie e secondarie con riguardo alla natura di origine bancaria in www.astrid-online.it, pag. 4.

58 _{G. Pastori G. Zagrebelsky (a cura di), Fondazioni bancarie: una grande riforma da consolidare, il}

Mulino, Bologna, 2011, Pag. 107.

59 _{Legge n.488/01, Art 11 comma 14: “L’Autorità di vigilanza detta, con regolamento da emanare ai sensi}

dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, le disposizioni attuative delle norme introdotte dal presente articolo, anche al fine di coordinarle con le disposizioni di cui al decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153. Le fondazioni adeguano i propri statuti alle disposizioni del presente articolo entro novanta giorni dall’emanazione delle disposizioni dell’Autorità di vigilanza. Fatti salvi gli interventi necessari a fini di stabilità bancaria, fino alla ricostituzione degli organi, conseguentemente alle modifiche statutarie di cui al presente comma, le fondazioni, in assenza di espressa autorizzazione dell’Autorità di vigilanza, limitano la propria attività all’ordinaria amministrazione, nella quale è ricompresa l’esecuzione dei progetti di erogazione già approvati.”.

41

Fondazioni bancarie, ma anche dei soggetti privati non profit (sicurezza alimentare, prevenzione della criminalità, edilizia popolare, fino alla realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità)

- Il principio della parità di esponenti, espressioni del territorio e della società civile, fu ribaltato, prevedendo una prevalente rappresentanza di soggetti designati dagli enti locali (comuni, province, Regioni e città metropolitane), rispetto alle personalità portatrici di esperienze e professionalità proprie del mondo del non profit e dei settori di intervento. Previsione incomprensibile visti gli enormi patrimoni a disposizione delle Fondazioni e la necessità che questi fossero amministrati in maniera consapevole e fruttifera.60

- Componente aggiuntivo è che se prima le Fondazioni per il d. lgs. 17 maggio 1999 n. 153 erano tenute, rispettando il vincolo dello scopo dell’utilità sociale e della promozione dello sviluppo economico, ad agire in almeno un settore rilevante, sotto la vigilanza dell’Autorità individuata nel Ministero del Tesoro, ora l’art. 11, non solo inseriva il concetto dei “settori ammessi” ma ridefiniva i settori considerati “rilevanti”. Inoltre fu predisposto che i settori rilevanti diventassero settori di attività prevalente nei quali le Fondazioni si impegnano ad operare per un triennio e che tali settori venivano scelti dall’Organo di indirizzo nel novero dei settori ammessi.

-Veniva anche modificata “la disciplina delle incompatibilità, eliminando le cooptazioni. Il legislatore, inoltre, riduceva l’attività delle Fondazioni all’ordinaria amministrazione, prevedendo la decadenza degli organi legittimamente insediati. Per quanto concerne i rapporti con le banche conferitarie, veniva introdotta una nozione di controllo congiunto e la facoltà per le Fondazioni di affidare la gestione della partecipazione bancaria ad una società di gestione del risparmio.” 61

60

Legge n.488/01, Art11 comma 1,2,3 1.

61 _{Legge n.488/01, Art11 comma 4 lettera c: “ previsione, nell’ambito dell’organo di indirizzo, di una}

prevalente e qualificata rappresentanza degli enti, diversi dallo Stato, di cui all’articolo 114 della Costituzione, idonea a rifletterne le competenze nei settori ammessi in base agli articoli 117 e 118 della Costituzione, fermo restando quanto stabilito per le fondazioni di origine associativa dalla lettera”.

42

Nell’analisi di questi provvedimenti è evidente che la direzione verso cui si voleva dirigere è opposta rispetto alla precedente riforma “Ciampi”, si andava infatti comprimendo sempre di più l’autonomia statutaria e accrescendo l’interferenza delle istituzioni pubbliche nella sfera gestionale e statutaria delle Fondazioni.

Le Fondazioni manifestarono, a proposito di questi provvedimenti, la propria contrarietà ai contenuti della legge che portava un’imposizione a mutare la loro natura privatistica e ad alterare il concetto di sussidiarietà, con il coinvolgimento diretto delle medesime nel finanziamento della spesa pubblica. Per questi motivi la norma fu discussa davanti alla Corte Costituzionale, come vedremo successivamente.

1.6.2 ISTRUTTORIA DA PARTE DELLA COMMISSIONE EUROPEA RIGUARDO ALLE AGEVOLAZIONI FISCALI CONTENUTE NEL D.LGS N.153/99

Il problema della natura pubblica delle Fondazioni è stato evidenziato dalla Commissione europea, in occasione della decisione riguardo alle possibili agevolazioni fiscali contenute nel d.lgs. n. 153/99.

Nella procedura istruttoria svolta dalla Commissione europea ex art. 88, paragrafo 2 TCE in merito all’aiuto di Stato C 54/2000 (ex n. NN 70/2000), misure fiscali in favore delle banche e delle Fondazioni. Sulla parte riguardante misure fiscali agevolative previste in favore delle Fondazioni di origine bancaria si è conclusa con la decisione della Commissione europea del 22 agosto 2002 la quale ha escluso la natura di imprese, secondo il diritto comunitario, delle Fondazioni bancarie e dunque la configurabilità di aiuti di Stato ex art. 87 del Trattato, purché non venissero a realizzarsi talune condizioni evidenzianti esercizio di attività economiche di fatto svolte da parte delle Fondazioni, con il contributo di risorse statali, e determinassero di conseguenza il sorgere dell’obbligo per le autorità nazionali di procedere ad apposita notifica ex art. 88, paragrafo 3 del trattato CE.

43

In sostanza, l'attività di gestione del proprio patrimonio e di utilizzazione dei proventi per l'erogazione di contributi ad enti senza scopo di lucro svolta dalle Fondazioni non è un'attività economica. Di conseguenza le Fondazioni bancarie non sono qualificabili come imprese ai sensi delle norme comunitarie.

Veniva affermato, inoltre, che la prevalenza di soggetti designati da enti locali negli organi di indirizzo delle Fondazioni, potrebbe ricondurre anche le erogazioni delle Fondazioni alla disciplina comunitaria sugli aiuti di Stato. Un’ulteriore novità, alla quale occorre prestare particolare attenzione, è quella che prevede per evitare investimenti delle Fondazioni non conformi alle caratteristiche economiche, che il patrimonio debba essere impiegato assicurando il collegamento funzionale con le finalità istituzionali e con lo sviluppo del territorio. Questa norma prevede comunque un applicazione, seguendo i dettami della legge “Ciampi”, cioè seguendo i principi della diversificazione dei rischi, della salvaguardia patrimoniale e dell’adeguata redditività.

1.6.3 RIFLESSIONI SULLA LEGGE “TREMONTI”

Le riflessioni che vengono alla luce, ci fanno dire che, con i provvedimenti contenuti nell’art. 11 della legge 488/01, si sia andati contro le assunzioni e i fini stabiliti dalla legge “Ciampi”, violando anche molteplici principi costituzionali (art. 2, 3, 18, 21, 41) nonché dell’art. 118 della Costituzione, comma 4 (modificato dalla legge Costituzionale n. 3/2001), in quanto la manovra risulta incompatibile con il principio di sussidiarietà orizzontale e l’indipendenza da questo principio salvaguardato.

Le Fondazioni hanno infatti agito tramite un provvedimento ministeriale, atto amministrativo conseguente alla revisione legislativa, al fine di tutelare la propria autonomia gestionale e statutaria di soggetti di diritto privato messo in discussione dall’art. 11.

44

Il TAR del Lazio, con ordinanza del 22 febbraio 2002 ha rimesso gli atti alla Corte Costituzionale per verificare la legittimità del provvedimento ministeriale, dopo aver affermato che “l’autonomia statutaria delle Fondazioni non può essere compressa dall’Autorità di vigilanza, che è tenuta ad esercitare i compiti ad essa assegnati nel rispetto dei due parametri rappresentati dalla legge e dallo statuto, quali, rispettivamente, fonte eteronoma ed autonoma di disciplina dell’attività delle Fondazioni.”

1.7 LE SENTENZE N. 300 E 301 DEL 2003 E N. 438 DEL 2007 DELLA