Lo smantellamento della legislazione Glass Steagall
2. La legislazione Glass Steagall sotto attacco: le pressioni dell'industria bancaria, le sentenze delle corti e la “deregulation” degli anni ’80 e ‘
Se da una parte si cercava di tenere separate le attività bancarie e quelle d'investimento in titoli, dall'altra la pressione delle banche commerciali per rientrare nel business dei titoli si manifestò nei primi anni sul tema dei municipal bonds, che facevano parte di quelle poche categorie nelle quali le commercial banks potevano operare. Ma mentre il Glass Steagall autorizzava solo i general obligation bonds, negli anni successivi all'approvazione si assistette ad una rapida diffusione di un altro tipo di obbligazioni municipali, i revenue bonds733.
729 Hyman P. Minsky, Can "it" Happen Again?: Essays on Instability and Finance, M.E. Sharpe, New York, 1982, pp. xii-xiv
730 Arthur E. Wilmarth, Jr., The Expansion of State Bank Powers, the Federal Response, and the Case for Preserving the Dual Banking System, 58 Fordham Law Review, 1990, pp.1142-1143 e Peter A. Abken,
Commercial Paper, Economic Review Federal Reserve Bank of Richmond, Marzo/Aprile 1981
731 Jonathan R. Macey, The Inevitability of Universal Banking, Brooklyn Journal of International Law 19, 1993, pp. 206–211
732 Arthur E. Wilmarth, Jr., The Expansion of State Bank Powers, pp.1142-1143 e Mark J. Welshimer,
Securitization: Has It Matured?, in Robert C. Effros, Current Legal Issues Affecting Central Bank,
International Monetary Fund Washington, D.C, 1997, pp. 488- 493
L'industria bancaria allora propose di introdurre anche questa tipologia di titolo nelle categorie consentite proponendo anche numerosi bill legislativi a tal proposito. Uno di questi (S.1306) passò al Senato nel 1967 ma non superò l'esame della Camera. L'anno successivo la misura passò al Congresso liberalizzando alcune categorie di revenue bonds.734
Qualche anno prima, il Comptroller of Currency nominato dal Presidente Kennedy, James J. Saxon, preoccupato per la competitività delle banche statunitensi, intraprese una politica di incremento dei poteri delle national banks. Nel 1962 uscì un report dal titolo National Banks and Future, che rilevava come le national bank fossero passate dal detenere il 52% degli assetts finanziari degli Stati Uniti nel 1950 al 38% nel giro di 10 anni e nel quale si chiedeva di ridurre le limitazioni imposte dalla legislazione del New Deal735.
Saxon aveva infatti autorizzato le national banks ad operare sui revenue bonds e allo stesso tempo aveva consentito loro di entrare in alcune attività non propriamente bancarie come i servizi di agenzia di viaggi, l'affitto di proprietà personali, l'acquisto di partecipazioni in società per lo sviluppo locale, e altre che erano largamente riconosciute come proibite dalla legge e che furono per la maggior parte rigettate dalle corti.736 Al contrario il Federal Reserve
Board assunse un atteggiamento molto più restrittivo anche nei confronti della misura che avrebbe permesso alle national banks di sottoscrivere i revenue bonds.737
Questi contrasti tra organi governativi e i tentativi di Saxon di allentare la regolamentazione imposta dal Glass-Steagall, arrivarono presto alle corti americane e alle prime sentenze. La prima fu quella del giudice Douglas e sul caso Association of Data Processing Service Organizations v. Camp (1970)738. Alcune società di elaborazione dati avevano impugnato una
sentenza del Comptroller che consentiva alla American National Bank & Trust Company di offrire servizi di data processing ad altre banche e clienti. Secondo i ricorrenti questa decisione andava oltre i poteri attribuiti al Comptroller nel National Bank Act, sostenendo il loro diritto a ricorrere in quanto danneggiati dalla concorrenza delle banche. La Corte, nonostante la mancanza nel Codice americano di disposizioni esplicite che garantissero l'impugnazione in questi casi, constatò che i concorrenti avevano il diritto di impugnare le
specifica entità o da uno specifico progetto associato agli scopi del bond.
http://www.investopedia.com/terms/r/revenuebond.asp
734 J. S. Gimlin,. Banking Innovations, Editorial Research Reports 1968, CQ Press II, pp. 11–12
735 Comptroller of the Currency, Office of the Comptroller of the Currency: A Short History, US Department of Treasury, 2011, p. 22; Eugene N. White, The Comptroller and the Transformation of American Banking, 1960-1990, Diane Pub Co, 1992, op. cit., p.7 e p.13
736 Eugene N. White, The Comptroller and the Transformation, op. cit., pp. 13-15
737 George G. Kaufman e Larry R. Mote, Glass-Steagall: Repeal byRegulatoryand Judicial Reinterpretation, op. cit., p. 397
decisioni dell'agenzia poiché questa avrebbe concesso nuovi poteri alle banche.739 Il caso non
riguardava direttamente le disposizioni del Glass-Steagall o del BHC Act, ma da quel momento in poi i maggiori oppositori delle due leggi avrebbero avuto a disposizione un'arma ulteriore per scardinare le limitazioni della regolamentazione bancaria, quella del ricorso giurisdizionale.
L’anno successivo infatti si presentò di fronte alle corti un altro caso, Investment Company Institute v. Camp (1971)740, che questa volta riguardava direttamente e nei contenuti la
normativa sul sistema bancario. Alcuni anni prima il Comptroller of Currency Saxon aveva adottato un regolamento (Regulation 9741) che autorizzava le banche nazionali ad organizzare
fondi d'investimento collettivi da proporre ai propri clienti. La First National City Bank of New York (la futura Citibank), stabilì un piano che seguiva le norme del regolamento del Comptroller, secondo il quale un cliente poteva investire in questi fondi dai 10.000 ai 50.000 dollari.742 Ogni cliente doveva ricevere una testimonianza scritta della partecipazione al fondo
espressa in “units of participation”, che era rimborsabile e trasferibile ad altri clienti che avessero firmato un accordo di “managing agency” con la banca. Questi servizi differivano dagli ordinari trust accounts nel fatto che la banca promuoveva pubblicamente dei commingled investment funds743 e accettava i fondi dei clienti agendo come gestore (managing
agent) e non come fiduciario. Il successore di Saxon, Camp, approvò il piano della First National City Bank of New York. L'ICI, un'associazione nazionale di società d'investimento e di mutual funds, sosteneva che la decisione del Comptroller avrebbe violato il divieto imposto dal Glass-Steagall Act e fece ricorso alla corte distrettuale. La corte del District of Columbia sostenne che questi fondi erano indistinguibili dai mutual funds e questa attività sarebbe stata assimilabile alla vendita di titoli in violazione con le sezioni 16 e 21 del Glass-Steagall Act. La corte d'appello ribaltò la sentenza confermando la decisione di Camp. Ma il terzo grado di giudizio ribaltò nuovamente la sentenza d'appello articolando però in maniera diversa le motivazioni. Il punto critico della questione per la Corte Suprema era se una national bank potesse offrire un “trust service” come quello del fondo comune d'investimento unitamente
739 Philip Wallach, Policy Erosion and Policy Maintenance: The Case of Glass-Steagall, op. cit., pp. 21-22 740 Investment Co. Inst. v. Camp, 401 U.S. 617 (1971)
741 John W. Church Jr e Richard B. Seidel, The Entrance of banks into the Field of Mutual Funds, Boston College Law Review, Volume 13, Issue 5, 1972, pp. 1177-1179
742 Melanie L. Fein, Securities activities of banks, Aspen Publishers 2001, capitolo 4, pp. 37-38
743 Si tratta di fondi costituiti da attività di diversi conti che si fondono insieme. Gli investitori nei commingled funds possono beneficiare di economie di scala, che consentono di abbassare i costi di transazione per dollaro di investimento, della diversificazione e della gestione professionale del loro denaro.
all'attività di “managing agency”. La Corte riconobbe che il National Bank Act non vietava le due attività, ma la problematica era se potevano essere svolte contemporaneamente in maniera combinata: “The union of these powers give to an investment fund whose activity are of a different character”744. La Corte dunque riconobbe che il fondo era molto simile ai
convenzionali “mutual funds” e dunque in diretta competizione con l'industria dei fondi comuni d'investimento. In assenza di giustificazioni legali all'attività del Comptroller a livello amministrativo, la Corte concluse che il fondo d'investimento proposto dalla First National City Bank of New York violava la sezione 16 e la sezione 21 del Glass-Steagall Act. La Corte aggiunse anche che normalmente avrebbe dato grande importanza ad ogni ragionevole regolamentazione adottata dall'agenzia incaricata di implementare la legge. Tuttavia il Comptroller aveva introdotto tale regolamento “without opinion or accompanying statement” e i giudici si rifiutavano di accettare qualunque giustificazione post hoc fornita dall'agenzia per la regolamentazione introdotta. La Corte rigettò anche l'argomento dei difensori dell'agenzia governativa che sosteneva che le unità di partecipazione del fondo non potessero essere assimilate ai titoli e dunque non avrebbero violato le sezioni 16 e 21 del Glass-Steagall che facevano invece esclusivamente riferimento al termine “securities”.745 La Corte raggiunse
la decisione esaminando nel dettaglio gli intenti originari della legge ed esaminando i fondi d'investimento nell'ottica dei cosiddetti “subtle hazard” che il Glass-Steagall Act voleva, secondo la Corte stessa, prevenire.746 Vi furono però delle voci contrastanti, come quelle del
giudice Harlan, che non riconosceva il diritto d'impugnazione all'ICI747, e come quella del
giudice Blackmun, che riteneva che la decisione presa dalla maggioranza della corte era
744 Investment Co. Inst. v. Camp, 401 U.S. 617 (1971) at 625
745 Melanie L. Fein, Securities activities of banks, cit., capitolo 4, pp. 37-38;John W. Church Jr e Richard B. Seidel, The Entrance of banks into the Field of Mutual Funds, op.cit., pp. 1177-1183 eHarvey L. Pitt e Julie L. Williams The convergence of ommercial and investment banking: new directions in the financial service industry, Journal of Comparative Business and Capital Market Law North-Holland 1983, pp. 144-145 746 Investment Co. Inst. v. Camp, 401 U.S. 617 (1971), 630-638 “The bank’s stake in the investment fund might
distort its credit decisions or lead to unsound loans to the companies in which the fund had invested. The bank might exploit its confidential relationship with its commercial and industrial creditors for the benefit of the fund. The bank might undertake, directly or indirectly, to make its credit facilities available to the fund or to render other aid to the fund inconsistent with the best interests of the bank’s depositors. The bank might make loans to facilitate the purchase of interests in the fund. The bank might divert talent and resources from its commercial banking operation to the promotion of the fund. Moreover, because the bank would have a stake in a customer’s making a particular investment decision -- the decision to invest in the bank's investment fund -- the customer might doubt the motivation behind the bank’s recommendation that he make such an investment. If the fund investment should turn out badly there would be a danger that the bank would lose the good will of those customers who had invested in the fund. It might be unlikely that disenchantment would go so far as to threaten the solvency of the bank. But because banks are dependent on the confidence of their customers, the risk would not be unreal”. Jerry W. Markham, The Subprime Crisis-A Test Match For the Bankers: Glass-Steagall vs. Gramm-Leach-Bliley, ExpressO,
http://works.bepress.com/jerry_markham/2
“based more on what is...desirable national banking policy than on what is a necessary judicial construction of the Glass-Steagall Act of almost four decades ago...Policy considerations are for the Congress and not for this Court”748.
Anche sul fronte dell’attività d’intermediazione nella vendita di titoli finanziari, le banche commerciali iniziarono fin da subito a cercare scappatoie dalla rigida regolamentazione del Glass Steagall. Nel 1936 il Comptroller stabilì che i servizi di mediazione potevano essere offerti dalle banche solo come servizio per il cliente e non per fare profitti. Nel 1957 questa condizione fu modificata dal Comptroller permettendo alle banche di trarre profitto anche da questo tipo di attività ma solo come servizio per coloro che erano già clienti dell'istituto. Tuttavia questa opportunità si rivelò poco redditizia per le banche viste anche le barriere all'entrata del mercato dell'intermediazione finanziaria e l'impossibilità (imposta dai tassi fissi della Borsa di New York per l'attività di brokeraggio) di applicare sconti sui tassi, tanto che ad esempio la Chemical Bank of New York si trovò costretta ad abbandonare l'attività.749
Un'altra attività in titoli che svolgevano le banche era quella della consulenza privata alle società per il piazzamento dei loro titoli con gli investitori. Nel 1975 la SIA (Securities Industry Association), l'associazione delle banche d'investimento, mise in discussione la legalità dei collocamenti privati dei titoli operata dalle banche commerciali sostenendo che l'attività in questione era assimilabile alla sottoscrizione di titoli societari. Ma non portò il caso davanti alle corti fino al 1978 quando la Bankers Trust Company iniziò a collocare commercial paper di parti terze in grandi quantità. Insieme con le aziende d'investimento A.G. Becker Inc., la SIA ricorse alla corte sostenendo che le banche commerciali stessero violando la sezione 16 e 21 del Glass-Steagall750.
La strategia delle banche commerciali era dunque quella di aggirare le limitazioni previste dal Glass Steagall attraverso l’offerta di nuovi servizi e l’ampliamento di servizi esistenti, con o senza una preventiva approvazione da parte delle agenzie regolatorie.
In risposta alla nuova concorrenza derivante dai nuovi servizi delle banche commerciali, le banche d’affari e le società d'investimento pienamente titolate dal quadro regolatorio a svolgere legalmente attività finanziarie, risposero attraverso l’Investment Company Institute o
748 Ivi, 642-3
749 George G. Kaufman e Larry R. Mote, Glass-Steagall: Repealby Regulatoryand Judicial Reinterpretation, op. cit., p. 399
750 Ibidem; vedi anche Harvey L. Pitt and Julie L. Williams, The Convergence of Commercial and Investment Banking: New Directions in the Financial Services Industry, University of Pennsylvania Journal of
la Securities Industry Association con ricorsi e cause per difendere il loro mercato.751
Le lobby bancarie delle due parti iniziarono una vigorosa azione di pressioni sulle agenzie governative, sul Congresso e sulle amministrazioni statali per ampliare o restringere le attività delle banche commerciali nel mercato dei titoli752.
In questo quadro di pressioni contrastanti le agenzie governative e le corti agirono in un’ottica conservativa fino all'inizio degli anni '80. Ma l'accelerazione nella crescita dell'estensione e del volume delle attività in titoli delle banche commerciali portò ben presto anche queste istituzioni ad assumere un atteggiamento meno restrittivo. Come riassumono Kaufman e Mote753, questa accelerazione era il riflesso di almeno cinque nuove forze di cambiamento che
stavano investendo il sistema finanziario e creditizio americano:
1) I progressi nella tecnologia avevano drasticamente ridotto i costi di elaborazione delle informazioni e di comunicazione.
2) Era in atto la ricerca di nuove attività che sostituissero i profitti ormai in declino delle tradizionali attività commerciali delle banche754
3) Era diffusa la percezione della rapida crescita e dei grandi profitti derivanti dalle attività in titoli (almeno fino al crollo dell'ottobre del 1987)
4) Si stava affermando un'interpretazione più liberale del linguaggio della legislazione esistente sia da parte delle agenzie di regolamentazione che delle corti
5) La crescita dell'internazionalizzazione dei mercati finanziari intensificò la competizione con le banche straniere sia nel mercato americano che in quelli esteri.755
Durante le presidenze di Carter e di Reagan, le agenzie governative, le corti, e il Congresso iniziarono l'opera di allentamento delle restrizioni del Glass-Stegall Act.756
Per quanto riguarda le agenzie governative le più importanti decisioni durante gli anni '80 in
751 Jonathan R. Macey, The Business of Banking: Before and After Gramm-Leach-Bliley, Yale Law School Faculty Scholarship, 2000, Paper 1412, p. 717; vedi anche Wolfgang H. Reinicke, Banking, Politics and Global Finance: American Commercial Banks and Regulatory Change, 1980-1990, Aldershot, Edward Elgar 1995,p. 3
752 George G. Kaufman e Larry R. Mote, Glass-Steagall: Repeal byRegulatoryand Judicial Reinterpretation, op.cit., p. 399
753 Ivi, p. 400
754 Questo fenomeno fu particolarmente evidente nel caso dei prestiti alle grandi corporations che trovavano ormai più conveniente vendere la loro stessa carta commerciale piuttosto che chiedere prestiti alle banche. La tecnologia inoltre aumentò questa tendenza incrementando le disponibilità e riducendo i costi di analisi e informazione al pubblico di queste aziende, erodendo così il vantaggio competitivo che avevano le banche commerciali in questo settore. Ibidem
755 Ibidem
756 Per approfondire vedi Martha Derthick e Paul Quirk. Politics of Deregulation. Brookings Institution, Washington, DC, 1985