Literature review - Lost Profits e Lost Business Value: la valutazione dei danni indiretti subi

I danni indiretti si manifestano in seguito a varie tipologie di eventi e possono essere misurati sia attraverso i lost profits sia attraverso il lost business value, poiché la legge permette l’utilizzo di entrambe le metodologie e non stabilisce alcuna preferenza per l’una o l’altra misura (Plummer, 1995).

Sia Dunn (1998) che Cerillo (1991) dichiarano che i lost profits sono generalmente 53

oggetto delle richieste di risarcimento nelle controversie commerciali ma Dunn (1998) dice anche che la riduzione del valore dell’azienda è anch’essa una misura accettabile della perdita economica.

La scelta di una misura rispetto all’altra dipende, come spesso accade quando si parla di valutazione d’azienda, dalle circostanze del caso e dalle caratteristiche dell’azienda oggetto di analisi.

Quando un’azienda subisce un danno da parte di un altro soggetto o per un evento catastrofico può richiede un risarcimento in termini monetari in ambito processuale o extra-processuale. Per tale ragione l’esperto di valutazione d’azienda è tenuto a svolgere una stima del danno che è emerso per il danneggiato.

La letteratura in materia si è sviluppa ampiamente nel mondo anglosassone, con lo scopo di fare da guida al lavoro dell’esperto soprattutto in un contesto processuale, definendo i principi legali su cui basarsi per redigere una valutazione che permetta di difendere correttamente l’imputato e di ottenerne il risarcimento, nonché le metodologie da applicare ad ogni specifico caso tenendo conto anche delle sentenze precedenti, soprattutto in quei paesi dove è presente un ordinamento giuridico di common law. I due testi principali della letteratura economica statunitense in merito all’argomento danni economici indiretti sono il libro Measuring Business Interruption and Other Commercial Damages (2009) di Patrick A. Gaughan, nel quale vengono analizzate le tipologie di danni che sono causa di un’interruzione della gestione aziendale e il loro

Robert L. Dunn, avvocato americano autore della guida Recovery of Damages for Lost

Profits, è stato una personalità importante nell’ambito della valutazione dei danni economici

fino al momento della sua morte nell’aprile 2013, che ha segnato anche la fine della

pubblicazione della rivista Dunn on Damages - The Economic Damages Report for Litigators

and Experts da lui ideata e pubblicata da Valuation Products and Services, LLC dal dicembre

processo di stima, e The Comprensive Guide to Lost Profits Damages for Experts and Attorneys (2009) di Nancy J. Fannon che si propone come guida per l’esperto tenuto a stimare i danni oggetto di risarcimento in un contesto processuale in cui è necessario affidarsi anche alla giurisprudenza per l’applicazione della metodologia migliore per lo specifico caso oggetto di analisi.

Ci sono vari testi che si concentrano sui lost profits come il documento Practice Aid 06-4, Calculating Lost Profits (2006) redatto da AICPA , che stabilisce una guida per i 54

dottori commercialisti e gli esperti contabili per la richiesta di risarcimento in ambito processuale. Il documento definisce qual’è il ruolo dell’esperto, quali qualificazioni deve possedere, i principi legali su cui deve basarsi la relazione, le tipologie di danni e, inoltre, descrive i vari aspetti del processo di stima dei lost profits, sottolineando il fatto che ogni incarico presenta delle caratteristiche uniche.

Oltre ai libri citati, vari saggi accademici sono stati redatti sull’argomento tra cui quello di Richard M. Wise (1996) e quello di Niahm Brennan e John Hennessy (2001).

La valutazione dei lost profits delle aziende che si sviluppa in ambito processuale deve tener conto di alcuni principi e standard legali, quali il nesso di causalità e la ragionevole certezza, in modo da risultare consistente agli occhi del giudice. Il giudice Martin Lowy (2011) vuole dare indicazioni ad entrambe le parti, accusa e difesa, per poter sostenere le difficoltà di un processo in cui si chiede il risarcimento dei danni economici.  

Tuttavia, non risulta sempre facile provare i lost profits attenendosi al principio della ragionevole certezza, che non può basarsi solo sull’intuizione ma che deve anche essere sostenuta da prove legali consistenti che siano in grado di supportare la decisione del giudice, come dichiarato da Robert M. Lloyd (2012). Richard L. Seabolt (2003) suggerisce che il perito sia coinvolto già nelle prime fasi del caso per poter rendere più efficace la richiesta di risarcimento e per poter ridurre i tempi e i costi del processo. Per quanto riguarda il processo di stima delle perdite, Stephenson, Macpherson e Prakash-Canjels (2011), vogliono sviluppare un modello generale per il calcolo dei

AICPA, American Institute of Certified Public Accountants, è l’Istituto Americano dei Dottori

Commercialisti e dei Revisori Contabili, fondata nel 1887 ha come obiettivo l’emanazione di normative e standard-setting in materia di contabilità e di audit per aziende private e pubbliche e procede alla formazione dei propri affiliati.

danni economici, che misuri i lost profits come la variazione incrementale dei ricavi e dei costi fissi e variabili.

Bruce Clements (2014), spiega quali sono i principali modelli utilizzati per costruire le proiezioni dei flussi di lost profits, distinguendo tra modelli di regressione lineare e serie storiche.

Un altro aspetto importante nel calcolo dei lost profits è quello della scelta del tasso di attualizzazione da applicare ai flussi futuri.

Dunn e Harry (2002) spiegano che ci sono due modi per tener conto del rischio: uno si traduce nell’utilizzo di un tasso di attualizzazione “aggiustato” per il rischio mentre l’altro include il rischio nella stima dei cash flow e utilizza poi un tasso di attualizzazione inferiore. Tale approccio viene confermato da Brinig e Kinrich (2012) mentre nell’articolo The Discount Rate in Damages: Dunn’s cases you need to know (BVR Editor, 2010) vengono riportati alcuni casi discussi da Dunn che possono essere presi come esempio per la scelta del tasso di attualizzazione più adeguato al caso che l’esperto si trova ad esaminare.

Per stimare i danni commerciali indiretti sappiamo che è possibile utilizzare anche l’approccio del lost business value ma risulta necessario capire quando essa sia la metodologia corretta da applicare.

Foster (1993) dichiara che il lost business value è appropriato nei casi in cui l’attività è stata completamente distrutta. 

In generale possiamo dire che si utilizza l’approccio dei lost profits quando l’azienda subisce una perdita di profitti, mentre nel caso in cui ci sia una riduzione permanente del valore dell’azienda o la chiusura della sua attività è preferibile l’utilizzo dell’approccio del lost business value.

Kolaski e Kuga (1998) definiscono i lost profits come danni misurati in uno specifico orizzonte temporale mentre il lost business value rappresenta i profitti futuri per l’intera vita dell’azienda. Per via del fatto che ci potrebbe essere sovrapposizione tra questi due periodi temporali bisogna prestare attenzione quando si utilizzano queste due misure simultaneamente poiché i danni richiesti non possono essere duplicativi.  

Harry (2011, articolo pubblicato sulla rivista Business Valuation Review ) spiega le 55

principali differenze tra l’approccio dei lost profits e del lost business value come la data di valutazione, la proiezione dei flussi, il tasso di attualizzazione e il periodo delle previsioni.

Altra differenza importante tra le due metodologie risiede nel diverso tipo di informazioni che si utilizzano dal punto di vista temporale, quello che viene definito “hindsight”. 

May (2012, The Value Examiner: A Professional Development Journal for the Consulting Disciplines ) spiega come secondo lui il metodo appropriato per la 56

valutazione dei danni debba basarsi su informazioni e dati disponibili successivamente all’evento (ex post), al contrario di ciò che avviene nella valutazione d’azienda “tradizionale”, la quale utilizza solo le informazioni disponibili fino alla data dell’evento.

Fowler (1990) stabilisce che un flusso di lost profits è simile a una valutazione d’azienda, infatti, per Cohen e Lobo (2011) ci sono elementi simili, come le proiezioni di cash flow a cui si rinuncia, ed elementi che differiscono, come il periodo temporale e il tasso di attualizzazione e per tale ragione le somme che risultano dalle due valutazioni sono differenti e l’esperto ha il compito di scegliere quella che meglio si adatta alla realtà del caso.

L’analisi di casi pratici fornisce un supporto valido alla scelta della metodologia da applicare a seconda delle situazioni che si presentano all’esperto.

Il caso di studio Designs by Jimmy & Kimmi, Inc. and John R. Jorgenson v. the Baby Retailer (2006) propone una stima dei danni subiti da un’azienda a seguito della condotta illecita di un concorrente mentre il report Steven Smith M.D., and Steven Smith M.D., P.A. v. Some Broadcasting Corporation of Florida; Well-know Channel

La rivista Business Valuation Review pubblicata dall’American Society of Appraisers (USA)

si pone come obiettivo quello di fornire conoscenze approfondite ai professionisti, per quanto riguarda la valutazione e i suoi ambiti di applicazione attraverso le pubblicazioni e le ricerche sviluppate da esperti del settore. Tale organizzazione si occupa di valutazioni professionali incluse le valutazioni d’azienda e di specifici asset intangibili come brevetti, marchi e avviamento.

Rivista redatta dalla National Association of Certified Valuators and Analysts (NACVA),

un’associazione statunitense che ha come obiettivo quello di fornire un servizio di informazione e consulenza ai professionisti che devono svolgere valutazioni d’azienda e di asset, nonché consulenze in ambito processuale.

Interactive News e.e.c. and Jane Ellen Roberts (2007), esamina un caso di diffamazione.

In Rascal House v. Metropolitan Board of Zoning Appeals at some County, some State; Community Organization, Inc., Smith Health Care Center, Inc; Smith East Healthcare Center; et al., si valutano i profitti persi da una clinica impossibilitata a iniziare l’attività a causa di contrasti con l’amministrazione della città.

Il report Perizia di valutazione del danno subito da Italgasbeton S.p.A. a seguito degli atti di concorrenza sleale da parte di RDB, stima le perdite subite dall’azienda per concorrenza sleale e abuso di posizione dominante da parte di un concorrente, mentre il documento Mooresville Honda Company: A Case in Forensic Accounting valuta i danni subiti da un distributore di auto Honda per via della corruzione dei funzionari di America Honda Motor Co.

Lost Profits and Other Commercial Damages - A Case Study, esamina un caso di lost profits per violazione contrattuale così come Lost Profits Analysis-Lost Business Opportunities.

Il caso Calculating Damages in Broker Raiding Cases, invece, stima le perdite subite da un’azienda in caso di broker raiding.

I casi Lost Inventory and Lost Profits Damage Formulas in Litigation e Applying Forensic Skepticism to Lost Profits Valuation trattano dei danni subiti da due aziende in caso di incendio, dove nel primo la richiesta di risarcimento è diretta all’impresa vicina mentre nel secondo è diretta all’assicurazione con cui l’azienda aveva stipulato una polizza per danni indiretti.

Invece il caso di studio A Case Study Analysis of the Difference between Lost Profits and Firm Value di Gene A. Trevino propone un esempio di lost business value, confrontandolo con l'approccio lost profits, mentre nel report Economic Damages and Profit Apportionment in Trademark Litigation l’esperto che difende l’autore del danno analizza la valutazione dei lost profits e del lost business value proposta dall'azienda danneggiata.

Di seguito vengono riportate due tabelle in cui sono presenti le fonti e i casi di studio citati in precedenza.

Fonti della letteratura in materia

Dettagli Argomento

Robert L. Dunn, Recovery of Damages for

Lost Profits, Westport, CT: Lawpress

Corporation, 1998

Valutazione generale dei danni commerciali

W. A. Cerillo, Proving Business Damages,

New York: Wiley Law Publications, 1991 Valutazione generale dei danni commerciali J.L Plummer, Is the Value of a Firm the Upper

Limit of Future Lost Profits in Business Litigation, Litigation Economic Digest, (I) 1,

pp.25-38, 1995

Valutazione generale dei danni commerciali

Patrick A. Gaughan, Measuring Business

Interruption and Other Commercial Damages, John Wiley & Sons,Inc., 2009

Valutazione generale dei danni commerciali

Nancy J. Fannon, The Comprehensive Guide

to Lost Profits Damages for Experts and Attorneys, Edizione 2009, Business Valuation

Resources, 2009

Valutazione generale dei danni commerciali

AICPA, Richard A. Pollack, Scott M.

Bouchner, Craig M. Enos, Colin A. Johns and John D. Moyl, Practice Aid 06-4, Calculating Lost Profits, 2006

Valutazione dei lost profits

Richard M. Wise, Quantification of economic

damages, Faculty of Law McGill University,

1996

Valutazione dei lost profits

Niamh Brennan e John Hennessy, Forensic

accounting and the calculation of commercial damages, University College Dublin, 2001

Valutazione dei lost profits

Hon. Martin Lowy, Proving and defending

lost profits damages, Business litigation

section Dallas Bar Association, 2011

Valutazione dei lost profits: aspetti legali

Robert M. Lloyd, Damages for Lost Profits:

Unraveling the Mistery of ‘Reasonable Certainty’, A professional development

journal for the consulting disciplines, November/December 2012

Valutazione dei lost profits: aspetti legali

Richard L. Seabolt, Lost Profits Damages:

From Expert Testimony Through Jury Instructions, California Litigation, 2003

Valutazione dei lost profits: aspetti legali

Stanley Stephenson, David A. Macpherson, Gauri Prakash-Kanjels, Computing lost profits

in a business interruption litigation: a general model, Journal of business valuation and

economic loss analysis, Manuscript 1118, 2011

Figura 2.1 - Tabella riassuntiva delle fonti della literature review - (fonte: elaborazione dell’autore) Bruce Clements, Proving Lost Profits and

Economic Damages: Forecast Methodology,

A professional development journal for the consulting disciplines, July/August 2014

Processo di stima dei lost profits

Robert L. Dunn e Everett P. Harry, Modeling

and Discounting Future Damages, Journal of

accountancy, January 1, 2002

Tasso di attualizzazione dei lost profits

Brian P. Brinig e Jeffrey H. Kinrich, Risk and

Economic Damages: Theoretical and Practical Issues, Dunn on Damages - The

Economic Damages Report for Litigators and Experts, Summer 2012

Tasso di attualizzazione dei lost profits

BVR Editor, The Discount Rate in Damages:

Dunn’s cases you need to know, Business

Valuation Update, Volume 16 no.8, August 2010

Tasso di attualizzazione dei lost profits

C. B. Foster, R. T. Trout, P. A. Gaughan,

Losses in Commercial Litigation, Journal of

Forensic Economics (VI)3, pp.176-196, 1993

Ambiti di applicazione Lost Business Value

K. M. Kolaski e M. Kuga, Measuring

Commercial Damages Via Lost Profits or Loss Business Value: Are These Measures Redundant or Distinguishable?, The Journal

of Law and Commerce, (18)1, pp.1-29, 1998

Ambiti di applicazione Lost Business Value e confronto con Lost Profits

Everett P. Harry, Damages Measurement and

the Business Valuation Report - Challenges and Pitfalls, Dunn on Damages - The

Economic Damages Report for Litigators and Experts, Fall 2011