Stima dei danni indiretti in alcuni casi specific

Ci sono delle aree di danni specializzate per i quali si possono utilizzare degli approcci diversi oltre ai lost profits per determinare l’ammontare della perdita economica.

3.12.1 Violazioni della proprietà intellettuale

Proprietà intellettuale è un termine ampio che comprende diversi tipi di proprietà: brevetti, diritti d’autore, marchi e segreti commerciali.

AICPA,Practice Aid 06-4, Calculating Lost Profits, op.cit., 2006, p.45-46

Tali diritti garantiscono al proprietario un monopolio legale con l’effetto di creare valore escludendo i concorrenti e applicando prezzi monopolistici. La possibilità di avere rendimenti sopra la media conferisce valore all’azienda che possiede tali asset. 145

Quando parliamo di danni subiti in seguito ad una violazione di un brevetto si possono quantificare i danni sia con l’approccio dei lost profits sia definendo un’ammontare ragionevole di royalties che sarebbero state ottenute ma che sono state perse.

I lost profits sono calcolati dal punto di vista delle perdite del danneggiato e non sulla base dei profitti del trasgressore. La perdita di profitti può derivare dalle vendite perse, dall’erosione di prezzo o dall’entrata accelerata nel mercato da parte dei concorrenti. 146

Per provare i lost profits è necessario provare che esiste una domanda per tale prodotto, che non esistono prodotti alternativi non protetti da brevetto, che il proprietario del marchio possiede la capacità produttiva per soddisfare la domanda di tale prodotto e che i lost profits possono essere quantificati. 147

Il metodo delle ragionevoli royalties si basa sulla stima di un futuro flusso di royalties, espresse come percentuale rispetto ai ricavi oppure in alternativa come le royalties che un soggetto sarebbe tenuto a pagare se avesse prodotto sotto licenza del proprietario del marchio.

Una royalty ragionevole può essere stabilita applicando uno dei seguenti tre metodi: • una royalty già stabilita;

• una royalty già negoziata a livello nazionale;

• adottando un approccio analitico che determina la ragionevole royalty come l’eccesso di profitti anticipati dalle vendite illecite rispetto a un livello normalizzato del margine di profitto del settore. 148

Per quanto riguarda i diritti d’autore (copyrights) il calcolo dei danni consiste nel determinare quanto il proprietario del diritto avrebbe guadagnato se il copyright non fosse stato infranto.

Richard M. Wise, Quantification of Economic Damages, Faculty of Law, McGill University,

145

The law of damages, October 18-19, 1996, p.60 Ivi, p.62

146

Ivi, p.63-64

147

Richard M. Wise, p.65-66, Per approfondimenti sul metodo si veda p.70

Le perdite possono essere misurate attraverso i lost profits o con altri metodi come le percentuali di royalty utilizzate in altre transazioni, i termini stabiliti in contratti per uso di materiale protetto da copyright, con il calcolo del declino del valore di mercato del prodotto soggetto a copyright in conseguenza della violazione oppure in forma di arricchimento ingiusto ottenuto dal trasgressore. 149

In caso di marchio registrato una misura alternativa oltre ai lost profits sono le royalties ragionevoli. In questo caso, secondo la legge statunitense, si potrebbero recuperare sia i danni subiti dall’azienda sia i profitti ottenuti dal trasgressore a patto che essi non siano duplicativi. 150

Infine in caso di segreti commerciali si possono quantificare i danni come lost profits, come ragionevole royalty o come arricchimento ingiusto del trasgressore. L’arricchimento ingiusto può essere recuperato anche in aggiunta alle perdite effettive a patto che non ne sia tenuto conto nel calcolo dei lost profits del danneggiato. 151

3.12.2 Violazioni Antitrust

Le violazioni antitrust riguardano comportamenti lesivi della libera concorrenza sui mercati come monopoli, discriminazioni di prezzo, fusioni e concorrenza sleale. Il focus della legge antitrust è la protezione del consumatore per cui la condotta illecita non deve risultare in primo luogo lesiva dell’interesse di quest’ultimo. In caso di monopolio è necessario definire il mercato, dal punto di vista geografico e in termini di prodotto, e la concorrenza in modo da poter affermare che il trasgressore stia mettendo in atto una condotta effettivamente anti concorrenziale.

In caso di fissazione dei prezzi, invece, l’analisi dei danni si basa sul maggior prezzo pagato dall’acquirente del prodotto o servizio confrontando il livello dei prezzi o dei profitti prima e dopo la sua manifestazione. 152

Vari metodi quantitativi e microeconomici possono essere utilizzati per analizzare il livello di concorrenza presente in un certo mercato e per verificare il potere di

AICPA,Practice Aid 06-4, Calculating Lost Profits, New York, NY, 2006, p.52

149

Ibidem

150

Ibidem

151

AICPA,Practice Aid 06-4, Calculating Lost Profits, op.cit.,2006, p.53

monopolio detenuto da un’azienda in un dato mercato. Tra le varie misure l’Indice di Lerner, si focalizza sulle differenze tra il prezzo e il costo marginale. 153

3.12.3 Danni relativi ai titoli finanziari

Tali danni colpiscono principalmente gli investitori e risultano dal mancato rilascio di informazioni che hanno un effetto negativo sul prezzo a cui i titoli dell’azienda sono scambiati sul mercato. Generalmente con il risarcimento si cerca di recuperare la differenza tra il prezzo che l’investitore ha pagato per l’acquisto del titolo e il prezzo che avrebbe pagato se l’informazione fosse stata rilasciata. Sebbene tale differenza possa essere misurata con il declino del prezzo del titolo è necessario considerare l’impatto di altri fattori sul prezzo. 154

Oltre a tale tipologia di contenzioso ci sono danni che nascono a causa di un comportamento scorretto tenuto da un broker nei confronti di un investitore, come quando esso spinge il cliente ad investire solo per ottenere maggiori commissioni sulle transazioni (churning). Oppure ci sono casi in cui una società di brokeraggio subisce danni quando il broker che prima vi lavorava porta via i clienti.

Nel primo caso l’investitore cerca di dimostrare quale sarebbe il valore del suo investimento senza l’azione impropria del broker. 155

Mentre nel secondo caso le metodologie sono le stesse dei lost profits anche se qui si tratta di stimare i clienti persi dall’azienda e per tale ragione è necessario tener conto nelle proiezioni delle vendite perse di un aggiustamento che includa la probabilità di tenere il cliente nel proprio portafoglio. 156

Patrick A. Gaughan, Measuring Business Interruption Losses and Other Commercial

153

Damages, 2009 Edition, op.cit., 2009, p.442-443. Per approfondimenti si veda cap.11 di tale

libro

AICPA,Practice Aid 06-4, Calculating Lost Profits, New York, NY, 2006, p.53

154

Patrick A. Gaughan, Measuring Business Interruption Losses and Other Commercial

155

Damages, 2009 Edition, op.cit., 2009, p.388

Ivi, p.378, Per approfondimenti si veda cap.10 di tale libro