La richiesta di risarcimento per i danni subiti in forma di lost profits o di lost business value può dar luogo ad un contenzioso tra due parti.
La richiesta di risarcimento deve attenersi alla disciplina giuridica del risarcimento del danno la quale varia a secondo dell’ordinamento giuridico del paese in cui l’azienda si trova pur mantenendo alcuni aspetti comuni.
L’ambito della valutazione dei danni commerciali è strettamente legato all’aspetto giuridico perché è necessario capire quali sono i tipi di danni per i quali è possibile richiedere un risarcimento e quali sono i principi e i requisiti che devono essere soddisfatti per far sì che la richiesta di risarcimento possa essere accolta.
La disciplina della valutazione dei danni economici sotto forma di lost profits o di lost business value, nasce negli Stati Uniti e come tale i principali testi che la discutono si basano sui principi giuridici statunitensi e sulla giurisprudenza americana.
In generale i danni sono “la somma di denaro che una persona danneggiata ha diritto a ricevere dal trasgressore come compenso per il torto subito” . 44
I danni nell’ordinamento giuridico statunitense si dividono in tre principali tipologie: • actual or compensatory Damages e cioè l’indennizzo spettante al soggetto
danneggiato che ha subito un danno o una lesione come risultato della condotta illegale da parte di un altro soggetto;
• nominal damages sono i danni riconosciuti al soggetto che ha subito un illecito ma per il quale non si è verificata una sostanziale perdita economica. La somma definita come risarcimento è perciò molto piccola;
• punitive damages sono quelli riconosciuti in aggiunta ai compensatory damages se l’accusato ha agito con sconsideratezza (recklessness), malizia (malice), o dolo. I punitive damages sono previsiti per punire e scoraggiare condotte riprovevoli ma in generale non sono recuperabili in caso di violazione contrattuale.
Frank Gahan, The Law of Damages, come definito nel Black’s Law Dictionary, 1936
Il risarcimento dei danni economici indiretti si basa sul risarcimento degli actual o compensatory damages. 45
Il soggetto danneggiato per poter avanzare ed ottenere il risarcimento deve dimostrare che la sua richiesta rispetta alcuni principi legali fondamentali quali:
• il nesso di causalità (causation) cioè il fatto che il danno debba essere conseguenza diretta della condotta posta in essere dal trasgressore;
• ragionevole certezza (certainty) ovvero il danneggiato deve dimostrare che i danni indiretti subiti sono ragionevoli e che siano stati calcolati utilizzando parametri e valori realistici. Ciò non significa che la stima debba essere puntuale e precisa ma piuttosto realistica;
• prevedibilità (foreseeability). Tale principio si applica soltanto ai casi di inadempimento contrattuale per cui il soggetto danneggiato è in grado di ottenere il risarcimento soltanto se i danni erano ragionevolmente prevedibili al momento della stipula del contratto dalla parte che lo ha violato.
Soltanto i profitti netti persi sono riconosciuti come danni. I profitti netti persi sono calcolati in generale come differenza tra i ricavi incrementali, che sarebbero stati ottenuti in assenza dell’evento dannoso, e i costi evitati, cioè i costi che non sono stati sostenuti associati alla perdita di tali ricavi. I profitti persi possono essere richiesti solo durante il loss period. Di solito questo periodo di tempo comincia non prima della data del danno, tuttavia, la data potrebbe essere successiva a questa. La fine del periodo in cui si manifestano le perdite può variare. In una violazione di contratto, la perdita verrà calcolata fino al ripristino dell’attività operativa ai livelli precedenti oppure fino alla fine del contratto (che potrebbe includere anche periodi di rinnovo). In altre situazioni come illeciti civili o contratti di franchising, il termine potrebbe estendersi fino al ritorno ai livelli di attività usuali oppure alla fine di un periodo prevedibile. 46
Nell’ordinamento italiano, allo stesso modo, la responsabilità per danni può derivare da inadempimento contrattuale o da fatto illecito. Si parla della prima riferendosi a responsabilità contrattuale mentre per la seconda si parla di responsabilità
AICPA , Practice Aid 06-4, Calculating Lost Profits, op.cit., 2006, p.17
45
ivi, p.3
extracontrattuale.
Il principio fondamentale dell’inadempimento contrattuale definisce il debitore come inadempiente se esso non esegue la prestazione dovuta o se non la esegue correttamente. In caso di inadempimento il debitore è tenuto a risarcire il danno che il suo inadempimento abbia cagionato al creditore. 47
L’inadempimento da parte del debitore produce l’obbligo di risarcire i danni che il creditore provi di avere subito. Si parla in questo caso di responsabilità contrattuale, che comprende anche quella che sorge da fatto giuridico o atto giuridico diverso dal contratto. La conseguenza dell’inadempimento si concretizza con il dovere del debitore di conferire al creditore una somma di denaro pari all’equivalente monetario dei danni che l’inadempimento o il ritardo nell’esecuzione della prestazione gli hanno cagionato. Ai sensi dell’articolo 1223 del Codice Civile il danno è composto dal danno emergente, cioè la perdita subita dal creditore, e dal lucro cessante, cioè il mancato guadagno. È necessario che sussista uno specifico rapporto di causalità tra fatto e danno poiché è risarcibile, per l’articolo 1223, solo il danno che sia conseguenza diretta e immediata del fatto, in un rapporto causa ad effetto, e che sia prevedibile dal debitore come conseguenza del proprio inadempimento (art.1225). 48
Il fatto illecito è anch’esso tra le fonti delle obbligazioni e viene definito all’articolo 2043 del codice civile come “qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto”. L’obbligazione che ne deriva è quella del risarcimento del danno che il fatto illecito ha causato ed è di solito “un’obbligazione di dare, avente per oggetto il pagamento di una somma di denaro, che rappresenta l’equivalente monetario del danno cagionato”. 49
Il fatto illecito presenta elementi oggettivi ed elementi soggettivi. Gli elementi oggettivi sono: il fatto, il danno ingiusto e il rapporto di causalità fra fatto e danno mentre gli elementi soggettivi sono il dolo o la colpa. 50
Per approfondimenti si veda Francesco Galgano, Diritto privato, XIV ed., CEDAM, 2008,
47
capitolo 11 paragrafo 3
Per approfondimenti si veda Francesco Galgano, Diritto privato, XIV ed., CEDAM, 2008,
48
capitolo 11, paragrafo 4
Francesco Galgano, Diritto privato, XIV ed., CEDAM, 2008, p.365
49
Per approfondimenti si veda Francesco Galgano, Diritto privato, XIV ed., CEDAM, 2008,
50
Anche in caso di fatto illecito deve sussistere tra fatto e danno un rapporto di causa ad effetto per cui sia possibile affermare che il primo abbia cagionato il secondo (art.2043). “Per il diritto non basta che il fatto commesso sia stato una delle tante cause che sono concorse a determinare l’evento dannoso ma occorre che l’evento dannoso appaia come conseguenza immediata e diretta del fatto commesso (art.1223, richiamato dall’art.2056 comma 1°). Si adotta, per applicare questo principio, il criterio della regolarità statistica per il quale un dato fatto è considerato come causa di un evento se questo, sulla base di un giudizio di probabilità ex ante, poteva apparire come la conseguenza prevedibile ed evitabile di quel fatto.” 51
Il soggetto ritenuto responsabile del danno, in forma di dolo o colpa, deve risarcirlo corrispondendo al danneggiato una somma di danaro, calcolata secondo i principi generali della valutazione dei danni. Il risarcimento può essere corrisposto anche in forma specifica ossia con il ripristino della situazione preesistente.
Il danno risarcibile è di solito il danno patrimoniale, ossia suscettibile di valutazione economica, comprendente il danno emergente e il lucro cessante. Il danno emergente è la perdita subita mentre il lucro cessante è il mancato guadagno. 52
Francesco Galgano, Diritto privato, XIV ed., CEDAM, 2008, pp.371-372
51
ivi, pp.380-381