UNIVERSITÀ DI PISA
Dipartimento di Economia e Management
Corso di Laurea Magistrale in
Banca, Finanza Aziendale e Mercati Finanziari
Lost Profits e Lost Business Value:
la valutazione dei danni indiretti subiti dalle aziende
Relatore
Prof. Enrico Gonnella
Candidata
Giulia Forassiepi
Anno Accademico
2016/2017
Indice
Introduzione
1Capitolo 1: Introduzione alla valutazione delle perdite economiche
subite dalle aziende in caso di danni indiretti
31.1 La valutazione delle perdite economiche: aspetti generali 4
1.2 Danni diretti e indiretti 6
1.3 Tipologie di danni che possono essere causa di interruzione della gestione 8
1.3.1 Catastrofi naturali ed eventi accidentali 9
1.3.2 Danni causati dall’azione di un altro soggetto 9
1.3.2.1 Inadempimento contrattuale 10
1.3.2.2 Illecito civile 10
1.3.2.3 Aree specifiche di danni 11
1.3.3 Altri eventi che sono causa di danni indiretti 14
1.4 Conseguenze dei danni indiretti sull’attività economica dell’imprese 16
1.5 A chi sono dirette le valutazioni dei danni? 22
1.6 Principi legali relativi al risarcimento dei danni economici 26
Capitolo 2: Literature Review
30Capitolo 3: Processo di stima dei Lost Profits
383.1 Lost profits: aspetti generali del processo di stima 39
3.2 Concetto di lost profits 40
3.3 Il nesso di causalità con l’evento dannoso 42
3.4 Assumptions alla base della stima dei lost profits 43
3.5 La definizione del loss period nel calcolo dei lost profits 44
3.6 Analisi economica 50
3.7 Metodi utilizzati per la valutazione dei lost profits 52
3.7.1 Before and after method 52
3.7.3 Metodo basato sui termini del contratto 56
3.7.4 Market model method 57
3.7.5 Metodo basato sui profitti ottenuti dal trasgressore 58
3.7.6 Metodo basato sulla proiezione delle vendite 59
3.8 Tecniche di stima dei ricavi persi (Lost revenues) 62
3.7.1 Estrapolazione del tasso di crescita 63
3.7.2 Metodi di curve fitting e modelli econometrici 65
3.9 Stima degli avoided costs 68
3.9.1 Definizione degli avoided costs 68
3.9.2 Analisi della struttura dei costi e natura dei costi 69
3.9.3 Metodi di stima degli avoided costs 74
3.10 Il valore finanziario del tempo 76
3.10.1 Metodologia ex ante e metodologia ex post 78
3.10.2 Scelta del tasso di attualizzazione 79
3.10.3 Stima del tasso di attualizzazione 81
3.11 Mitigazione dei danni 84
3.12 Stima dei danni indiretti in alcuni casi specifici 85
3.12.1 Violazione della proprietà intellettuale 85
3.12.2 Violazioni Antitrust 87
3.12.3 Danni relativi ai titoli finanziari 88
Capitolo 4: La stima del Lost Business Value
894.1 Lost business value: logica e applicazione 90
4.2 Caratteristiche del metodo del lost business value e confronto con il
metodo dei lost profits 91
4.2.1 Intervallo temporale della perdita e data della valutazione 91
4.2.2 Metodologia ex ante ed ex post 92
4.2.3 Tipologia di flussi 94
4.2.4 Tasso di attualizzazione 96
4.3 Processo di stima del lost business value 98
4.3.2 Definizione degli standards of value 100
4.3.3 Metodi di valutazione 106
Capitolo 5: Il caso “Designs by Jimmy & Kimmy, Inc. and John R.
Jorgenson vs The Baby Retailer “
1085.1 Note introduttive al caso 109
5.2 Documenti utilizzati nella valutazione 110
5.3 Calcolo dei danni subiti da Design by Jimmy & Kimmy, Inc. e John R. Jorgenson
5.3.1 Definizione del loss period e degli scenari 111
5.3.2 Approccio al calcolo dei danni economici 111
5.3.3 Stima dei ricavi differenziali 112
5.3.4 Stima degli avoided costs 114
5.3.5 Stima dei lost profits nei due scenari e attualizzazione 118
5.3.6 Analisi economica del settore e dell’azienda 123
5.3.7 Conclusioni 124
Capitolo 6: Il Caso “Steven Smith M.D. and Steven Smith M.D., P.A vs
Some Broadcasting Corporation of Florida; Well-Known Channel
Interactive News L.L.C. and Jane Ellen Roberts”
1256.1 Note introduttive al caso 126
6.2 Documenti utilizzati nella valutazione 127
6.3 Calcolo dei danni subiti dal Dottor Smith e dalla sua attività 127
6.3.1 Definizione del loss period 128
6.3.2 Approccio al calcolo dei danni economici 129
6.3.3 Analisi economica e settoriale 129
6.3.4 Proiezioni dei ricavi e dei profitti danneggiati dell’attività medica 135 6.3.5 Proiezioni ricavi e profitti non danneggiati dell’attività medica 139
6.3.6 Stima dei lost profits e attualizzazione 144
6.3.7 Conclusioni 145
Introduzione
L’azienda, in quanto soggetto operante in un ambiente economico, è tenuta ad instaurare relazioni di varia natura con altri soggetti ed è esposta a rischi di vario genere che derivano da tale contesto. Tali relazioni economiche possono trasformarsi in conflitti mentre la materializzazione di tali rischi può dar luogo a danni che hanno come conseguenza danni indiretti che causano una riduzione dei profitti temporanea o permanente.
Si manifesta così la necessità di stimare l’entità delle perdite subite ai fini della richiesta di risarcimento del danno ad una controparte quale un soggetto privato, un soggetto pubblico o la compagnia assicurativa con cui si stipula una polizza di copertura.
In questo caso la valutazione d’azienda presenta una soluzione per la stima attraverso l’applicazione di metodi che si applicano al contesto dei danni indiretti.
In caso di riduzione temporanea dei profitti il metodo dei lost profits stima la perdita in un intervallo temporale definito e avvalendosi anche del supporto della giurisprudenza in materia per rafforzare la validità della valutazione.
Invece, in caso di riduzione permanente dei profitti e quindi del valore dell’azienda permanente risulta più appropriato richiedere come risarcimento del danno il lost business value come differenza tra il valore dell’azienda prima e dopo la lesione. Quest’ultima valutazione risulta essere più in linea con quella che è la tradizionale valutazione d’azienda poiché il valore danneggiato viene valutato in un preciso istante temporale tenendo conto di tutta l’informazione presente in quel momento.
Nel metodo dei lost profits, invece, l’analisi finanziaria si fonde con la giurisprudenza in materia al fine di determinare una perdita di profitti. Questa analisi si fonda su delle assunzioni relative allo specifico caso, al tipo di danno, all’analisi economica, alle proiezioni dei ricavi e al tasso di attualizzazione che vanno a definire lo scenario “but for”, cioè quello che sarebbe stato in assenza della lesione per poterlo confrontare con ciò che è realmente accaduto.
Questa materia, che costituisce un’area specifica della valutazione d’azienda, si è affermata soprattutto nel mondo anglosassone e principalmente nell’ambito di un
processo tra due soggetti. In tali paesi vige un ordinamento giuridico di common law per cui le sentenze passate in giudicato diventano precedenti legali a cui è possibile appellarsi durante lo svolgimento del processo. In molte sentenze è perciò possibile trovare una base su cui fondare assunzioni sui vari elementi della stima in modo che essi possano risultare efficaci al fine dell’ottenimento del risarcimento.
La forza di questo metodo consiste proprio nella volontà di voler dare un fondamento logico e solido ad una richiesta di risarcimento in modo da poter velocizzare e rendere più efficiente la corresponsione di tali somme.
Questo lavoro trova il suo fondamento a partire da una ricerca sulla letteratura in materia. Nel primo capitolo viene presentato un inquadramento generale della materia e del contesto da cui scaturisce l’analisi dei danni indiretti che si abbattono sui profitti delle aziende. Nel secondo capitolo viene esposta invece la revisione della letteratura in materia e dei casi studio propedeutici al fine della comprensione dell’applicazione della valutazione dei lost profits e del lost business value. Nel capitolo terzo viene esposto il processo di stima dei lost profits mentre nel quarto quello del lost business value. I capitoli cinque e sei vengono dedicati all’analisi di due casi studio in cui si applica la valutazione dei danni subiti da due aziende a seguito di inadempimento contrattuale e di diffamazione.
Capitolo 1: Introduzione alla valutazione delle perdite
economiche subite dalle aziende in caso di danni indiretti
1.1 La valutazione delle perdite economiche: aspetti generali - 1.2 Danni diretti e indiretti - 1.3 Tipologie di danni che possono essere causa di danni indiretti 1.3.1 Inadempimento contrattuale - 1.3.2 Illecito civile - 1.3.3 Aree specifiche di danni - 1.3.4 Altri eventi che sono causa di danni indiretti - 1.4 Conseguenze dei danni indiretti sull’attività economica dell’impresa - 1.5 A chi sono dirette le valutazioni dei danni? - 1.6 Principi legali relativi al risarcimento dei danni economici
1.1 La valutazione dei danni economici: aspetti generali
L’azienda, durante lo svolgimento della sua attività operativa, è soggetta a varie tipologie di rischi e la loro materializzazione può portare all’insorgere di perdite economiche.
Il rischio può essere definito come “la possibilità che si verifichino e si abbattano sull’impresa eventi che pregiudicano lo svolgimento in maniera economica, dell’attività di produzione per il mercato”. 1
I rischi possono essere classificati in molti modi per la loro provenienza, la loro natura e in base ai soggetti che li sopportano.
Per quanto riguarda la loro provenienza essi possono essere esterni o interni. I rischi esterni sono generati da fattori o soggetti al di fuori del complesso aziendale come clienti, fornitori, concorrenti o eventi naturali, mentre i secondi sono legati a fattori inerenti i processi, il management e l’organizzazione dell’impresa.
Inoltre i rischi possono essere classificati in base alla loro natura economica o extra-economica. Nel primo caso essi sono causati dalle relazioni presenti tra l’impresa e l’ambiente in cui essa opera. Questi possono riguardare sia l’ambiente specifico, come la concorrenza, sia l’ambiente generale, come le norme. I rischi di natura extra-economica invece fanno riferimento alle circostanze connesse agli eventi di origine non economica come quelli che comportano rischi afferenti la responsabilità civile, i furti, gli incendi o le calamità naturali. Tuttavia tali eventi producono, con il loro manifestarsi, conseguenze di tipo economico.
Inoltre, in relazione ai soggetti che lo sopportano, il rischio si divide in patrimoniale e extra patrimoniale. Il primo viene assunto da coloro i quali, avendo apportato a diverso titolo capitali all’esercizio di impresa, corrono il pericolo di perdere una remunerazione (sotto forma di quote di utili o interessi) oppure i capitali investiti nell’attività. Il rischio extra patrimoniale fa riferimento, invece, alle possibili perdite che potrebbero subire gli stakeholders, nel caso in cui l’impresa venisse ostacolata nello svolgimento della sua attività. 2
F. Giunta, Appunti di Economia Aziendale, Cedam, Padova, 1996
1
Maurizio Rija, Il rischio d’impresa, in G. Fabbrini, A. Montrone (a cura di) Economia
2
Il manifestarsi di rischi e il verificarsi di eventi aleatori può condurre all’eventualità di un ritorno inferiore alle attese in termini di minor guadagno o di perdita netta. 3
Infatti tali eventi possono essere causa di danni diretti, cioè danni materiali che sono conseguenza diretta dell’evento dannoso, e di danni indiretti che sorgono a causa dell’impossibilità di svolgere la normale attività operativa e che talvolta possono essere anche di entità maggiore rispetto ai primi. I danni indiretti colpiscono il conto economico dell’azienda, determinando conseguenze negative sui ricavi e sugli utili durante il periodo in cui essi manifestano i loro effetti.
Per tale motivo l’azienda presenta la necessità di calcolare l’ammontare della perdita economica. A tale scopo è possibile utilizzare tecniche e metodologie tipiche della valutazione d’azienda che permettono di stimare i flussi di reddito persi.
La valutazione d’azienda è un campo economico in continua evoluzione che necessita, per poter essere sviluppata, di conoscenze che spaziano dalla finanza alla contabilità e dal diritto alla macroeconomia ed ha come fine l’elaborazione di una stima del valore dell’azienda oggetto di esame.
Calcolare il valore dell’azienda e stimarne la perdita trova applicazione in molti ambiti economici come nel controllo della gestione aziendale, in ambito assicurativo, in ambito di valutazione dei rischi e nella forensic economics qualora sia necessario quantificare il risarcimento in un contenzioso tra due parti. 4
Quando si stimano i danni indiretti si possono utilizzare due tipi di approcci valutatativi a seconda del danno che ne deriva. Infatti, in caso di riduzione temporanea degli utili si predilige l’approccio valutativo dei lost profits mentre in caso di riduzione permanente degli utili e della capacità reddituale dell’azienda risulta più adatto l’approccio del lost business value.
Il ruolo del valutatore consiste nel redigere una perizia in cui stima la perdita economica sofferta con lo scopo di rimette l’azienda danneggiata nella condizione patrimoniale in cui si sarebbe trovata se il danno non si fosse verificato. 5
Ivi, p.190
3
Journal of Business Valuation and Economic Loss Analysis, Frontmatter, De Gruyter, Vol.10,
4
Issue 1, 2015
Lakelet Advisory Group LLC, “www.lakeletag.com/economic-loss-analysis/", ultima
5
Molte controversie legate alla valutazione dei danni indiretti possono essere risolte prima che sia necessario avviare un processo e le probabilità di risolvere la controversia in maniera favorevole aumentano quando il legale della parte danneggiata viene affiancato da un esperto di valutazione d’azienda con esperienza in ambito di contenzioso e di risoluzione delle controversie. Esso può dare un giudizio in merito alla quantificazione del risarcimento e inoltre la sua stima risulta essere fondamentale per poter poter affrontare la disputa nel miglior modo dal punto di vista dell’efficienza e dei costi. Se invece il caso non può essere risolto al di fuori del tribunale, una valutazione sarà comunque utile al fine di supportare al meglio la richiesta di risarcimento. 6
La disciplina della valutazione dei lost profits e del lost business value si è già sviluppata ampiamente nel mondo anglosassone, soprattutto nell’ambito di contenzioso legale tra due parti.
Contesto che da luogo a danni indiretti
Figura 1.1 - (fonte: elaborazione dell’autore)
1.2 Danni diretti e indiretti
Il manifestarsi di eventi dannosi ha come conseguenza sull’azienda quella di incorrere in perdite economiche che riducono il valore aziendale e che ne pregiudicano l’incremento futuro a causa di una riduzione dei ricavi e degli utili. I danni che ne derivano possono essere danni diretti, ossia quelli materiali e immediati, che riducono il patrimonio aziendale e che sono conseguenza diretta dell’evento, e danni indiretti, che comportano invece il mancato aumento del patrimonio e che si concretizzano nella
Shannon P. Pratt, Alina V. Niculita, Valuing a Business, The Analysis and Appraisal of Closely
6
Held Companies, Fifth Edition, The McGraw-Hill Companies, Inc, New York, 2008, p.1012
RISCHI
AZIENDALI MANIFESTAZIONE EVENTO ALEATORIO
DANNI DIRETTI E INDIRETTI
perdita dell’utile futuro per la riduzione dei ricavi che in assenza di danno sarebbero stati ragionevolmente conseguiti. L’azienda, in questo caso, non solo deve sopportare un calo del fatturato, ma è anche costretta a sostenere costi fissi o costi straordinari per il periodo di riduzione dell’attività.
Ad esempio, se un incendio danneggiasse lo stabilimento di un’azienda si potrebbero verificare danni all’impianto di produzione, al materiale in lavorazione e ai prodotti finiti ovvero quelli che vengono definiti danni diretti. I danni indiretti, invece, sono quelli che derivano dall’impossibilità di svolgere regolarmente la produzione e che determinano una perdita di utili per le mancate vendite. 7
Oppure si pensi al caso in cui due aziende stipulino un contratto per una partnership in cui l’azienda A produce e commercializza un prodotto con il marchio di proprietà di B. L’azienda B dopo due anni dall’avvio della collaborazione decide di recedere dal contratto, risultando inadempiente. In questo caso A subisce dei danni da tale inadempimento che in parte si configurano come diretti (acquisto materiali per la produzione, acquisto macchinari, assunzione di personale, ecc.) e in parte come indiretti, in termini di mancato guadagno che l’azienda si era prefigurata di ottenere dal contratto e che, per la condotta della controparte, non ha ottenuto.
La manifestazione di eventi dannosi ha quindi molteplici conseguenze indirette sulla gestione dell’azienda, come per esempio:
• fermo o rallentamento della produzione; • blocco o riduzione delle vendite;
• perdita di quote di mercato;
• impatto negativo sulla clientela e perdita della stessa; • perdita di immagine;
• apprensione sulla solvibilità e integrità dell’azienda; • mancato sviluppo e perdita di opportunità.
Leoncini & Associati srl, “www.leoncinieassociati.it/Circolari.html", Circolare informativa
7
alla Clientela- Collaboratori - Soggetti interessati, Danni Indiretti - Il rischio da interruzione dell’attività di esercizio, ultima consultazione 07/01/2018
L’evento dannoso ha quindi effetti sia diretti che indiretti e questi ultimi hanno impatto sul conto economico causando:
• perdite di profitto e riduzione del fatturato;
• costi insopprimibili come quelli per il recupero dei beni danneggiati e per il ripristino dell’attività aziendale, gli stipendi del personale, i canoni di affitto, i leasing, i mutui, i finanziamenti in corso e il pagamento di fatture di acquisto di materiali necessari per la produzione;
• maggiori costi come l’affitto di nuovi fabbricati per trasferimento temporaneo o per lo svolgimento dell’attività;
• acquisto di prodotti a costi maggiori dai propri concorrenti per far fronte agli ordinativi dei clienti.
I danni indiretti risultano perciò molto più onerosi rispetto ai danni diretti, tanto da compromettere seriamente la sopravvivenza dell’azienda. 8
L’impatto negativo sui cash flow diventa a questo punto inevitabile e viene avvertito immediatamente, soprattuto nel caso in cui l’azienda in questione sia quotata in borsa poiché potrebbe conseguirne una variazione delle valutazioni azionarie da parte degli analisti. 9
1.3 Tipologie di danni che possono essere causa di danni indiretti
Ci sono varie tipologie di danni che possono portare le aziende ad incorrere in perdite economiche e ricomprendere tutti i casi possibili risulta pressoché impossibile. In linea generale i danni possono essere dovuti a:
ICO brokers, “http://www.icobrokers.it/index.php?pagina=danni_indiretti", ultima
8
consultazione 07/01/2018
Sapri Broker, “www.http://www.confindustriagrosseto.it/documenti/gr-impresa1-09pg30.pdf",
9
• catastrofi naturali (alluvioni, terremoti, forti venti o uragani) ed eventi accidentali di vario genere (incendio, fallimento di un fornitore, prodotto difettoso, distruzione di container per il trasporto merci, incidenti informatici, cambiamenti legislativi, etc.); • danni causati dall’azione di un altro soggetto;
• altri eventi che sono causa di danni indiretti.
1.3.1 Catastrofi naturali ed eventi accidentali
Le aziende possono subire danni a seguito di catastrofi naturali che possono abbattersi nell’area in cui essa opera causando danni materiali a immobili e infrastrutture che danno luogo a interruzione della produzione aziendale. Esempi ne sono gli uragani (come l’uragano Katrina che ha creato danni all’industria della rifinizione petrolifera statunitense), terremoti e alluvioni. A tali fenomeni naturali si aggiungono eventi accidentali come un incendio, il fallimento di un fornitore che blocca l’approvvigionamento di materiali per la produzione, cambiamenti normativi e nuovi tipi di danni come gli incidenti informatici che possono essere causati da hacker o da errori di soggetti interni all’azienda che causano perdita di dati o danni ai software aziendali.
Questi tipi di eventi non possono essere facilmente controllati o contrastati se non attraverso un’adeguata copertura assicurativa.
1.3.2 Danni causati dall’azione di un altro soggetto
I danni causati dall’azione di un altro soggetto vengono classificati dall’AICPA nel 10
Practice Aid 06-04, Calculating Lost Profits, in due categorie principali:
• inadempimento contrattuale (contract disputes) che sorge qualora una controparte non adempia alle obbligazioni definite nel contratto;
AICPA è l’American Institute of Certified Public Accountants ovvero l’Istituto dei Dottori
10
Commercialisti e dei Revisori Contabili statunitense. Fondato nel 1887, AICPA si pone come obiettivo la definizione di standard in materia di etica professionale e di audit per le aziende private e pubbliche e inoltre procede alla formazione professionale dei propri affiliati in vari ambiti della professione.
• illecito civile (tort) che riguarda la responsabilità civile extra contrattuale e cioè tutti quei casi che sorgono per effetto di una condotta illecita di vario tipo comprendente lesioni personali, danni alla proprietà, concorrenza sleale, negligenza, frode ed altro. 11
1.3.2.1 Inadempimento contrattuale
L’inadempimento contrattuale sorge qualora non vengano rispettati i termini, i modi ed il luogo della prestazione stabiliti dalla fonte dell’obbligazione. I casi di 12
inadempimento contrattuale possono essere i più vari. Un esempio è quello di un fornitore che non riesce a consegnare la merce al cliente il quale perde di conseguenza i profitti della potenziale vendita. Esistono, inoltre, vari tipi di contratti che definiscono accordi commerciali tra due soggetti e che possono essere spesso oggetto di disputa come i contratti di franchising, i contratti di distribuzione, i contratti di agenzia, i contratti di prestazione dei servizi e i contratti di appalto. 13
1.3.2.2 Illecito civile
La responsabilità extra contrattuale che da luogo a danni indiretti sorge, come stabilito dalla legge, nei seguenti casi:
• In caso di colpa e cioè quando un soggetto agisce con mancanza di negligenza, prudenza o perizia, dando luogo a lesioni personali o alla proprietà. Ad esempio un’impresa causa incidentalmente un incendio che si propaga allo stabilimento vicino determinando la distruzione dell’attrezzatura produttiva e la cessazione dell’attività dell’azienda adiacente.
• In caso di dolo e cioè di danni intenzionali. Un esempio è costituito da truffe o frodi, interferenza nel contratto o nell’attività di un’azienda da parte di un terzo che induce una delle parti a violare il contratto e a terminare l’accordo prematuramente (interference with a contract or business interference negli Stati Uniti), lesione da parte di un soggetto dell’interesse all’indisturbato e libero godimento della terra
AICPA, Practice Aid 06-4, Calculating Lost Profits, New York, NY, 2006, p.17
11
Vincenzo Caruso, L’inadempimento contrattuale, www.responsabilecivile.it, ultima
12
consultazione 01/06/2016
Patrick A. Gaughan, Measuring Business Interruption Losses and Other Commercial
13
appartenente ad un altro individuo (nuisance nella legge statunitense), diffamazione e lesioni alla reputazione oppure atti di concorrenza sleale (i quali possono anche ricadere nelle violazioni antitrust che costituiscono un’area specifica di danni come vedremo successivamente). 14
Un caso di truffa può essere quello relativo a un’azienda, produttrice di materiali per l’edilizia, che presenta in modo errato le caratteristiche del suo prodotto ad un cliente. Quest’ultimo, un costruttore edile, utilizza tale prodotto ma riceve in seguito delle contestazioni da parte dei suoi acquirenti. Il risultato è la perdita di clienti e di reputazione e per tale ragione l’azienda richiede il risarcimento dei danni al fornitore. 15
I danni che sorgono da fatti illeciti sono una categoria più ampia rispetto ai danni che si manifestano in caso di violazione contrattuale poiché possono sorgere per svariati motivi. Inoltre, nei contratti possono essere presenti, nei limiti stabiliti dalla legge, delle clausole di esonero da responsabilità con le quali il debitore e il creditore si accordano per stabilire aggravanti o attenuanti alla diligenza definita dal legislatore. Al contrario quando si parla di fatto illecito (responsabilità extra-contrattuale) non è possibile applicare clausole che limitino la responsabilità delle parti, a meno che essa non sia stata espressamente limitata o le parti non vi abbiano espressamente rinunciato. 16
1.3.2.3 Aree specifiche di danni
Esistono poi, oltre alle categorie già definite, delle specifiche aree di danni (come definite dal Practice Aid 06-4 di AICPA e dal libro di Patrick A. Gaughan), quali:
• violazioni della proprietà intellettuale; • violazioni Antitrust;
• danni legati a titoli finanziari.
Richard M. Wise, Quantification of economic damages, Faculty of Law McGill University,
14
The law of damages, 1996, pp.10-11
Nancy J. Fannon, The Comprehensive Guide to Lost Profits Damages for Experts and
15
Attorneys, Edizione 2009, Portland, Oregon, Business Valuation Resources LLC, 2009, p.1-1
Richard M. Wise, Quantification of economic damages, op.cit., 1996, p.5
Proprietà intellettuale è un termine ampio che include brevetti, diritti d’autore, marchi registrati e segreti commerciali. La valutazione di questi danni può variare a seconda del tipo di proprietà in oggetto per cui l’azienda può decidere di basare la richiesta di risarcimento sui lost profits oltre che su altre metodologie. 17
La legge Antitrust proibisce varie forme di condotta lesive della concorrenza sui mercati come monopoli, discriminazione dei prezzo, fusioni, acquisizioni e concorrenza sleale. Tali condotte anti concorrenziali sono punite principalmente per i danni che causano ai consumatori anche se esse hanno effetti negativi sulle aziende che le subiscono. 18
Patrick A. Gaughan le divide nelle seguenti tipologie:
• fusioni e acquisizioni con lo scopo di creare un monopolio. Si tratta di aziende, operanti nello stesso settore o nella stessa area geografica, che stipulano accordi con lo scopo di ridurre la concorrenza e creare un monopolio, determinando così una crescita del potere di mercato tra rivali al fine di imporre prezzi monopolistici.
• Prezzi predatori si riferisce all’uso di una concorrenza di prezzo attuata con lo scopo di far cessare l’attività dei concorrenti o di impedire il loro accesso nel mercato. Tuttavia è necessario distinguere una concorrenza ordinaria da una che si basa sull’applicazione di prezzi predatori. Si può verificare anche il predatory costing 19
ovvero il predatore può cercare di far uscire i concorrenti dal mercato facendo aumentare i loro costi produttivi, in modo da determinare una riduzione dell’output e della loro quota di mercato. 20
• Discriminazioni di prezzo. In questo caso il venditore richiede un prezzo diverso a clienti diversi a seconda dell’elasticità della loro domanda. Tale condotta grava principalmente sui consumatori.
• Fissazione dei prezzi (price fixing), è il comportamento che si verifica tra aziende concorrenti che cercano di stabilire prezzi di mercato illegali. Questo tipo di price fixing è detto orizzontale ma ci può essere anche quello di tipo verticale che avviene
AICPA, Practice Aid 06-4, Calculating Lost Profits, op.cit., 2006, p.52
17
ivi, p.53
18
Patrick A. Gaughan, Measuring Business Interruption Losses and Other Commercial
19
Damages, op.cit., 2009, p.433
ivi, p.435
nel momento in cui un’azienda, che opera in un certo stadio della catena produttiva, cerca di far variare i prezzi in un’altra fase della catena.
• Contratti condizionati (tying contracts). Sono accordi con cui un venditore costringe un acquirente ad acquistare prodotti che altrimenti non avrebbe acquistato. 21
Infine i danni legati ai titoli finanziari possono essere di vario genere come:
• frode finanziaria che danneggia gli investitori a causa del mancato rilascio di informazioni importanti che avrebbero avuto effetto sul prezzo a cui l’azienda scambia i suoi titoli sul mercato. Gli investitori cercano di recuperare, come risarcimento del danno, la differenza tra il prezzo a cui hanno acquistato le azioni e quello a cui le avrebbero acquistate se le informazioni fossero state rese note. Questa differenza può essere misurata dal declino del prezzo dei titoli nel momento in cui l’informazione viene rilasciata, ma è comunque necessario considerare l’impatto di altri fattori su di esso. 22
• Broker raiding avviene nel caso in cui un broker o un consulente passa ad un’altra azienda portando via i clienti alla società per cui lavorava in precedenza. 23
• Danni legati alle fusioni. La legge definisce delle regole da rispettare per l’acquisto di azioni oltre una certa soglia e per operazioni di takeover, soprattutto per quanto riguarda la rivelazione dell’identità dell’acquirente poiché tale operazione potrebbe determinare una variazione di prezzo dei titoli azionari. Infatti in caso di takeover l’azienda target tende a ricevere un takeover premium, cioè un premio sul prezzo delle azioni rispetto a quello precedente all’annuncio, e per tale ragione l’azienda bidder potrebbe cercare di nascondere le sue intenzioni quando acquista le azioni della target. Per questo motivo l’azienda acquirente deve rivelare la sua volontà di acquisire la target e deve fornire le informazioni richieste dalla legge. 24
Patrick A. Gaughan, Measuring Business Interruption Losses and Other Commercial
21
Damages, op.cit., 2009, p.438
AICPA, Practice Aid 06-4, Calculating Lost Profits, op.cit., 2006, p.53
22
Patrick A. Gaughan, Measuring Business Interruption Losses and Other Commercial
23
Damages, op.cit., 2009, p.378
ivi, p.385
• Richieste di risarcimento da parte dei clienti di broker che possono sorgere per vari motivi come per la violazione del rapporto fiduciario, per dichiarazione o rappresentazione fraudolenta o per trading non autorizzato. 25
• Churning è un termine con cui si intende una pratica messa in atto dal broker che induce i suoi clienti a scambiare eccessivamente i loro titoli finanziari, con lo scopo di generare commissioni maggiori per se stesso senza tener conto dell’interesse del cliente. 26
1.3.3 Altri eventi che sono causa di danni indiretti
Ci sono altri eventi che possono essere causa di danni indiretti:
• Espropriazione per pubblica utilità da parte dello Stato. L’esproprio può portare alla perdita totale dell’attività quando non è possibile effettuare una rilocazione oppure a una perdita temporanea di profitti a cui si aggiungono i costi di trasferimento dell’attività. A queste si può sommare la perdita di avviamento data dallo spostamento da una posizione ritenuta strategica. 27
• Perdita di uomo chiave (Key Man). Non è inusuale che il successo di un’azienda sia dovuto a una particolare persona, un uomo chiave. Per tale motivo la morte o la lesione di questo causata da un altro soggetto, avrebbe conseguenze negative sulla performance dell’azienda. 28
Patrick A. Gaughan, Measuring Business Interruption Losses and Other Commercial
25
Damages, op.cit., p.388
ivi, p.390
26
Shannon P. Pratt et al.,Valuing Small Businesses and Professionals Practices, Terza Edizione,
27
Irwing Library of Investment and Finance, 1998, p.834
Patrick A. Gaughan, Measuring Business Interruption Losses and Other Commercial
28
Tipologie di eventi che sono origine di danni indiretti
Figura 1.2 - Tabella che riassume le tipologie di danni che possono dar luogo a danni indiretti per le aziende (fonte: elaborazione dell’autore)
Tipologia di danno Esempio
Evento naturale • Terremoto
• Uragano • Tempesta, etc.
Evento accidentale • Incendio
• Perdita fornitore • Incidente informatico • Prodotto difettoso, etc.
Inadempimento contrattuale • Violazione clausole contrattuali • Terminazione illecita contratto • Risoluzione per inadempimento
Illecito civile • Comportamento colposo
• Danni intenzionali Violazione proprietà intellettuale • Marchi
• Brevetti • Diritto d’autore • Segreti commerciali
Violazione Antitrust • Monopolio
• Concorrenza sleale • Fusioni e acquisizione • Discriminazione di prezzo • Fissazione del prezzo (o dei costi) Danni legati a titoli finanziari • Frode finanziaria
• Broker raiding
• Danni legati alle fusioni • Client broker claims • Churning
Espropriazione per pubblica utilità • Azienda forzata dalla pubblica autorità a lasciare la proprietà su cui opera
Perdita di uomo chiave • Lesioni o morte a discapito di un soggetto che assume un ruolo chiave all’interno dell’azienda
1.4 Conseguenze dei danni indiretti sull’attività economica
dell’impresa
La valutazione dei danni economici indiretti subiti dall’azienda si basa sulla stima dei flussi di reddito persi a seguito di un evento che ha impatto sulla gestione.
Dal punto di vista temporale, la riduzione dei profitti si può manifestare per un periodo limitato, quando si ha una variazione negativa dei risultati operativi in un intervallo temporale chiuso, oppure infinito, quando si ha la perdita in perpetuo di flussi di reddito.
Le perdite che si manifestano vengono misurate da alcuni esperti come variazione del valore dell’azienda nel momento in cui si verifica l’evento mentre altri le determinano stimando quello che l’azienda avrebbe ottenuto, in termini di profitti, se non si fosse verificato l’evento dannoso. Nel primo caso si parla di lost business value mentre nel secondo si parla di lost profits. 29
Entrambe le metodologie possono essere usate e la scelta dipende dalle circostanze dello specifico caso in esame. 30
La metodologia dei lost profits viene di solito utilizzata nei casi in cui l’effetto del danno si manifesta con una perdita o riduzione temporanea di profitti. L’azienda potrebbe subire per esempio un’interruzione temporanea della gestione, una riduzione temporanea di profitti oppure la perdita economica può essere identificata con un flusso monetario ben preciso rispetto alla totalità dei flussi, come i ricavi che derivano da un contratto commerciale. Il seguente grafico illustra il concetto di lost profits come 31
differenza tra i profitti che l’azienda si aspettava di ottenere meno ciò che ha effettivamente ottenuto.
Everett P. Harry, Damages measurement and the business valuation report - Challenges and
29
pitfalls, Dunn on damages, The economic damages report for litigators and experts, 2011, pag.7
Robert L. Dunn, Recovery of Damages for Lost Profits, Westport, CT: Lawpress Corporation,
30
1998
Advisory Alert: Business damages measurement: Lost profits or business valuation?, sito
31
Rappresentazione grafica dei lost profits
Figura 1.3 - Lost profits come differenza tra but for profits e actual profits - (fonte: S. Stephenson et al., “Computing Lost Profits in Business Interruption Litigations: a general model”, Journal of Business Valuation and Economic Loss Analysis, manuscripts 1118, Berkley Electronic Press, 2011).
Un esempio di caso in cui si utilizza la metodologia dei lost profits può essere il seguente. Assumiamo che l’azienda A sia produttrice di due modelli di uno stesso prodotto protetto da brevetto, ognuno dei quali contribuisce al 50% delle vendite. Successivamente l’azienda B inizia a produrre uno dei due modelli brevettati e lo vende sul mercato ad un prezzo inferiore. Tale azione provoca un significativo calo nelle vendite del prodotto dell’azienda A, la quale richiede un risarcimento in forma di lost profits all’azienda B. Il risarcimento consiste in un ammontare pari alla somma delle perdite passate e future, finché non sarà proibito a B di vendere tale prodotto.
Alcune osservazioni possono essere fatte sul caso:
• L'azienda A ha subito una perdita di cash flow che continuerà per un periodo futuro limitato. Si tratta dunque di una perdita economica temporanea.
• La perdita di flussi di reddito è relativa ad un solo modello di prodotto mentre l’altro continua ad essere venduto sul mercato.
• L’azienda A continuerà ad operare in futuro nonostante la violazione del brevetto. Si tratta quindi di una perdita economica che non ne determina il fallimento.
Per tali ragioni l’utilizzo dell’approccio lost profits risulta essere appropriato. 32
Invece l’utilizzo dell’approccio del lost business value risulta appropriato quando si manifesta una riduzione permanente nel valore dell’azienda, sia essa totale o parziale. La permanenza della perdita si presenta nei seguenti scenari:
• completa chiusura dell’attività;
• l’attività inizialmente rallenta, successivamente si manifesta un declino e infine si ha la chiusura completa dell’azienda (quello che viene chiamato lo “slow death” scenario);
• una parte o un segmento del business chiude oppure si verifica una perdita parziale ma permanente di cash flow anche se il resto dell’azienda continua ad operare. 33
Nel primo caso l’evento dannoso ha causato la chiusura permanente dell’azienda e la sua distruzione totale come illustrato nel seguente grafico.
Lost business value in caso di distruzione dell’azienda
Figura 1.4 - l’azienda risulta totalmente distrutta in seguito all’evento - (fonte: G.D. Abraham, “Damages Measured by Lost Profits or Lost Business Value?”, 2014).
Farley J. Cohen, Prem M. Lobo, Business value as a measure of loss in litigation contexts:
32
Reflecting business “reality” over hypothetical “fantasy”, Les journal des plaideurs, Giugno
2011, p.4 ivi, p.4-5
Questo accade, per esempio, quando l’azienda A, un’azienda manifatturiera che opera in uno stabilimento di proprietà, assume l’azienda B per ristrutturare il tetto. Durante i lavori, a causa del comportamento negligente dell’azienda B, il tetto dell’edificio crolla distruggendo l’attrezzatura e il magazzino e costringendo l’azienda A a fermare la produzione. Inoltre i suoi clienti firmano contratti con aziende concorrenti, distruggendo ogni speranza di ricostruzione e ripresa dell’attività. Per tale motivo l’azienda A cerca di ottenere il risarcimento del danno sotto forma di lost business value. In questo caso la misura dei danni si calcola come differenza tra il valore del business prima e dopo la lesione. Spesso si utilizza la differenza tra il fair market value immediatamente precedente al danno e il fair market value residuo al momento della cessazione dell’attività. 34
Altro caso in cui è possibile utilizzare il lost business value è quando, a seguito di un danno, l’azienda continua ad operare per un periodo durante il quale ha una perdita di profitti e successivamente è costretta a cessare l’attività. Questo caso viene descritto come lo “slow death” scenario.
Lost business value in caso di slow death scenario
Figura 1.5 - L’azienda perde inizialmente profitti e poi è costretta a chiudere- (fonte: S. Stephenson et al., “Computing Lost Profits in Business Interruption Litigations: a general model, op.cit,, 2011).
ivi, p.5
Un esempio può essere quello in cui l’azienda A ottiene la licenza e i permessi governativi necessari per fornire pasti e allo stesso tempo stipula una copertura assicurativa con l’azienda B. L’azienda B comunica erroneamente all’autorità governativa la conclusione della copertura assicurativa dell’azienda A a causa del mancato pagamento dei premi. L’autorità governativa sospende la licenza dell’azienda A per due mesi, per poi ristabilirla una volta che la comunicazione errata da parte dell’assicurazione viene rettificata. Ma in questo periodo l’azienda A perde alcuni dei suoi clienti, conseguendo perdite di profitti. Successivamente continua ad operare ma nel corso dell’anno perde altri clienti, fino a che non si rende necessaria la chiusura totale dell’attività. In questo caso è possibile recuperare i lost profits, per il periodo in cui l’azienda ha continuato ad operare nonostante le perdite, e il lost business value per la cessazione dell’attività. La ragione risiede nel fatto che la perdita di profitti non verrebbe calcolata nella determinazione del lost business value. 35
Nel caso in cui un segmento dell’azienda cessi di esistere oppure quando la perdita economica possa essere identificata con un preciso flusso di cassa, il lost business value può essere applicato anche se l’azienda continua nel complesso ad operare. Un esempio è quello di un’azienda organizzata in tre divisioni distinte dal punto di vista geografico, ognuna con a capo un manager che dirige effettivamente la divisione e che si occupa delle relazioni con i clienti. Il manager di una delle tre divisioni crea un’attività concorrente e porta via i clienti dall’azienda, la quale non è in grado di mitigare i danni, ed è costretta a cessare l’attività della divisione. L’azienda può denunciare il manager per la violazione dell’obbligo fiduciario che aveva nei suoi confronti e per l’allontanamento dei clienti, richiedendo il lost business value per la chiusura dell’attività della sua divisione in quell’area geografica. 36
Altro caso da prendere in considerazione, e che può essere soggetto all’utilizzo della metodologia del lost business value è quello della violazione contrattuale, ma ciò dipende dallo scenario in cui ci troviamo.
Per esempio l’azienda B stipula un contratto commerciale con l’azienda A per la produzione di scarpe che verranno commercializzate con il brand di proprietà
Ibidem.
35
Ibidem, p.5
dell’azienda B. Il contratto stabilisce il rinnovo automatico ogni cinque anni e una clausola di recesso che può essere esercitata da entrambe le parti con un preavviso di quattro mesi. Il contratto è stato rinnovato per vent’anni fino ad oggi ma l’azienda B non è soddisfatta delle politiche di marketing e delle performance di vendita di A e decide di terminare il contratto al secondo anno di cinque senza preavviso, causando la cessazione dell’attività dell’azienda A. In questo caso richiedere un risarcimento per il lost business value non è appropriato ma se il contratto in questione non avesse previsto un termine preciso o un periodo di preavviso definito, si potrebbe considerare il contratto come ancora valido per un periodo futuro non specificato e si potrebbe utilizzare quindi l’approccio del lost business value. Inoltre nel caso in cui la violazione del contratto sia particolarmente oltraggiosa o in cattiva fede si possono valutare i danni con il lost business value, poiché l’azione del soggetto ha determinato la chiusura dell’attività dell’altra parte e in questo caso una valutazione dei lost profits sarebbe riduttiva. Nel caso United Roasters Inc. vs Colgate-Palmolive, il querelato ha terminato il contratto rispettandone i termini ma si è rifiutato di restituire al querelante gli asset necessari per la produzione, facendolo fallire e permettendogli così di recuperare come risarcimento del danno il valore perso dall’azienda nel suo complesso. 37
La seguente tabella mette in evidenza le caratteristiche principali dei due approcci in relazione al loro utilizzo a seconda del caso in esame.
ivi, p.6
Confronto sull’applicazione delle due metodologie
Figura 1.3: Tabella che presenta i casi in cui si applicano le due metodologie - (fonte: Farley J. Cohen, Prem M. Lobo, Business value as a measure of loss in litigation contexts: Reflecting business “reality” over hypothetical “fantasy”, Les journal des plaideurs, Giugno 2011, p.4)
1.5 A chi sono dirette le valutazioni dei danni?
La valutazione dei danni indiretti si pone l’obiettivo di stimare le perdite economiche subite dalle aziende al fine di ottenere il risarcimento del danno dalla controparte a cui la relazione di stima è diretta. I soggetti destinatari di tali richieste di indennizzo possono essere:
• le compagnie assicurative;
• i soggetti privati autori della lesione; • gli enti pubblici.
Le assicurazioni offrono alle aziende alcune polizze che coprono dal rischio di danni indiretti e di business interruption. Secondo l’indagine Allianz Risk Barometer - Top Business Risks for 2018 di Allianz, il rischio più temuto dalle aziende sarebbe proprio quello relativo all’interruzione della gestione per il fatto che esse si trovano ad affrontare tanti scenari diversi e tanti rischi diversi. Ai classici rischi che riguardano
Lost Profits Approach Lost Business Value Approach
1. Assume che la perdita di cash flow sia temporanea.
1. Assume una perdita permanente e perpetua di cash flow.
2. Associato a scenari in cui si ha una
chiusura temporanea o parziale dell’azienda o di un suo segmento.
2. Associato a scenari in cui si ha la completa chiusura dell’azienda o di un suo segmento oppure quando si ha una riduzione
permanente del valore dell’azienda. 3. Si presume l’azienda continui ad operare e
che i cash flow tornino al livello precedente rispetto alla manifestazione del danno.
3. Assume l’impossibilità per l’azienda danneggiata di mitigare i flussi di reddito persi.
4. Di solito si applica a casi di violazioni contrattuali nei quali sia presente un periodo di preavviso e/o clausole di risoluzione.
4. Di solito si applica a contesti di violazione contrattuale in cui l’attività è cessata oppure in cui non erano specificate clausole di risoluzione del contratto.
e politico si affiancano altre tipologie di eventi aleatori come gli incidenti informatici (attacchi da parte di hacker, errori di dipendenti, errori tecnici) che possono portare non tanto a danni fisici quanto a danni immateriali ingenti, poiché i dati informatici rappresentano un asset fondamentale per le aziende.
Per poter richiedere il risarcimento di tali danni all’assicurazione è necessario che l’azienda abbia stipulato un’apposita polizza assicurativa che preveda la copertura dei danni in caso di interruzione della gestione. Il contratto definisce clausole e garanzie nonché la formula utilizzata per determinare il risarcimento (loss of profits, margine di contribuzione, ecc.), tuttavia entrambe le parti sono tenute alla stima dell’ammontare del danno al fine di garantire un adeguato rimborso all’assicurato. Il processo di valutazione si articola nelle due fasi seguenti:
1. Analisi dei dati storici operativi per permettere di effettuare una proiezione dettagliata dell’attività per quanto riguarda ricavi e costi durante il periodo di interruzione (nella polizza viene solitamente definito come “period of restoration”). 2. Confrontare le proiezioni con i risultati effettivamente ottenuti dall’azienda durante
il periodo, al fine di determinare l’impatto finanziario netto del danno. 38
Molte polizze assicurative relative al risarcimento dei danni includono una clausola che obbliga le parti a richiedere una valutazione da parte di un esperto prima di avviare una causa. Entrambe le parti possono richiedere una stima ad un perito indipendente e successivamente entrambi gli esperti richiedono il parere di un giudice indipendente scelto da loro o dal tribunale. 39
Negli ultimi anni la valutazione dei danni economici è divenuta sempre più importante per le aziende per molte ragioni tra cui il fatto che la globalizzazione, il progresso tecnologico e la complessità operativa ne aumentano l’esposizione a danni materiali e immateriali e per tale motivo è necessario richiederne la stima in caso di processo, di arbitrato e di risoluzione stragiudiziale delle controversie. La forensic economics è la disciplina che si pone come obiettivo la valutazione in termini quantitativi, nell’ambito
Nancy J. Fannon, The Comprehensive Guide to Lost Profits Damages for Experts and
38
Attorneys, op,cit., 2009, p.14-1.
ivi, p.14-2.
di un contenzioso legale, dei danni economici subiti da persone o da aziende attraverso l’applicazione di teorie e metodologie economiche. 40
Le ragioni che spingono l’azienda a richiedere un risarcimento a un soggetto privato sono quelle già viste in precedenza ovvero inadempimento contrattuale, fatto illecito, violazione della proprietà intellettuale, violazioni Antitrust e danni legati a titoli finanziari. In caso di contenzioso tra due parti l’esperto di valutazione è spesso chiamato ad affiancare il legale del soggetto danneggiato (in inglese plaintiff) per supportare con una stima accurata la richiesta di risarcimento nei confronti del trasgressore (defendant nel diritto anglosassone) in modo da renderla più efficace.
Un altro soggetto a cui possono essere rivolte le valutazioni di stima dei danni è lo Stato. Spesso sorgono dispute relativamente ai contratti stipulati con lo Stato per la fornitura di beni e servizi. Lo Stato si avvale di moltissimi fornitori e stipula con essi varie tipologie di contratto anche se si distinguono due categorie principali: un tipo di contratto che definisce un prezzo fisso, per cui l’azienda fornitrice ottiene in cambio della fornitura un prezzo fisso indipendentemente dai costi che essa sostiene, motivo per cui il profitto è a rischio, oppure un tipo di contratto che prevede il rimborso dei costi, nel quale tutti i costi sostenuti vengono rimborsati all’azienda mentre il profitto viene negoziato inizialmente. Le richieste di lost profits sorgono in questo caso per varie 41
ragioni ma quando si avanza la richiesta e quindi si stimano i danni, è necessario prestare particolare attenzione ai termini presenti nei contratti stipulati con l’autorità pubblica. Ad esempio la responsabilità dello Stato potrebbe essere limitata quando la prestazione definita nel contratto sia stata oggetto di appalto da parte dell’azienda. 42
Quindi sebbene le tipologie di approccio per il calcolo dei lost profits siano uguali per
sito NAFE - NAFE è la National Association of Forensic Economics, un’associazione
40
americana di economisti che lavorano nell’ambito della litigation economics (economia del contenzioso) il cui compito è quello di procurare un parere tecnico nei procedimenti giudiziari. Con l’avvento della NAFE sono stati istituite anche due riviste specializzate in ambito di litigation economics che sono il Journal of Forensic Economics e il Journal of Legal Economics.
Nancy J. Fannon, The Comprehensive Guide to Lost Profits Damages for Experts and
41
Attorneys, op.cit., 2009, p.16-1 - 16-2.
ivi, p.16-9.
tutti i casi, ci sono degli aspetti da tenere in considerazione quando si tratta di avanzare una richiesta di risarcimento del danno nei confronti di un’autorità pubblica. 43
Una richiesta di risarcimento può essere richiesta allo Stato anche nel caso di eventi catastrofici naturali per i quali siano disponibili fondi statali sotto forma di accantonamenti di riserve per far fronte a tali emergenze. Per poter avere accesso a tali contributi è necessaria una perizia di stima nella quale risulti il nesso di causalità tra l’evento calamitoso e il danno subito.
Infine, come già riportato in precedenza, si può avanzare una richiesta di risarcimento allo Stato in caso di espropriazione per pubblica utilità dal luogo in cui opera l’azienda. La seguente tabella riassume quali siano i soggetti verso i quali l’azienda può richiedere un risarcimento del danno e la ragione della richiesta.
Destinatari della richiesta di risarcimento dei danni indiretti
Figura 1.6: Soggetti a cui le aziende rivolgono le loro richieste di risarcimento - (fonte: elaborazione dell’autore)
Soggetto destinatario della richiesta di risarcimento
Motivo della richiesta
Assicurazione • Richiesta risarcimento danni di vario genere che danno luogo a una business interruption per i quali sia presente una copertura assicurativa
Soggetti privati • Inadempimento contrattuale
• Illecito civile
• Violazione proprietà intellettuale • Violazione Antitrust
• Danni relativi a titoli finanziari • Perdita di uomo chiave
Stato • Evento naturale
• Disputa contrattuale
• Espropriazione per pubblica utilità
ivi, p.16-10
1.6 Principi legali relativi al risarcimento dei danni economici
La richiesta di risarcimento per i danni subiti in forma di lost profits o di lost business value può dar luogo ad un contenzioso tra due parti.
La richiesta di risarcimento deve attenersi alla disciplina giuridica del risarcimento del danno la quale varia a secondo dell’ordinamento giuridico del paese in cui l’azienda si trova pur mantenendo alcuni aspetti comuni.
L’ambito della valutazione dei danni commerciali è strettamente legato all’aspetto giuridico perché è necessario capire quali sono i tipi di danni per i quali è possibile richiedere un risarcimento e quali sono i principi e i requisiti che devono essere soddisfatti per far sì che la richiesta di risarcimento possa essere accolta.
La disciplina della valutazione dei danni economici sotto forma di lost profits o di lost business value, nasce negli Stati Uniti e come tale i principali testi che la discutono si basano sui principi giuridici statunitensi e sulla giurisprudenza americana.
In generale i danni sono “la somma di denaro che una persona danneggiata ha diritto a ricevere dal trasgressore come compenso per il torto subito” . 44
I danni nell’ordinamento giuridico statunitense si dividono in tre principali tipologie: • actual or compensatory Damages e cioè l’indennizzo spettante al soggetto
danneggiato che ha subito un danno o una lesione come risultato della condotta illegale da parte di un altro soggetto;
• nominal damages sono i danni riconosciuti al soggetto che ha subito un illecito ma per il quale non si è verificata una sostanziale perdita economica. La somma definita come risarcimento è perciò molto piccola;
• punitive damages sono quelli riconosciuti in aggiunta ai compensatory damages se l’accusato ha agito con sconsideratezza (recklessness), malizia (malice), o dolo. I punitive damages sono previsiti per punire e scoraggiare condotte riprovevoli ma in generale non sono recuperabili in caso di violazione contrattuale.
Frank Gahan, The Law of Damages, come definito nel Black’s Law Dictionary, 1936
Il risarcimento dei danni economici indiretti si basa sul risarcimento degli actual o compensatory damages. 45
Il soggetto danneggiato per poter avanzare ed ottenere il risarcimento deve dimostrare che la sua richiesta rispetta alcuni principi legali fondamentali quali:
• il nesso di causalità (causation) cioè il fatto che il danno debba essere conseguenza diretta della condotta posta in essere dal trasgressore;
• ragionevole certezza (certainty) ovvero il danneggiato deve dimostrare che i danni indiretti subiti sono ragionevoli e che siano stati calcolati utilizzando parametri e valori realistici. Ciò non significa che la stima debba essere puntuale e precisa ma piuttosto realistica;
• prevedibilità (foreseeability). Tale principio si applica soltanto ai casi di inadempimento contrattuale per cui il soggetto danneggiato è in grado di ottenere il risarcimento soltanto se i danni erano ragionevolmente prevedibili al momento della stipula del contratto dalla parte che lo ha violato.
Soltanto i profitti netti persi sono riconosciuti come danni. I profitti netti persi sono calcolati in generale come differenza tra i ricavi incrementali, che sarebbero stati ottenuti in assenza dell’evento dannoso, e i costi evitati, cioè i costi che non sono stati sostenuti associati alla perdita di tali ricavi. I profitti persi possono essere richiesti solo durante il loss period. Di solito questo periodo di tempo comincia non prima della data del danno, tuttavia, la data potrebbe essere successiva a questa. La fine del periodo in cui si manifestano le perdite può variare. In una violazione di contratto, la perdita verrà calcolata fino al ripristino dell’attività operativa ai livelli precedenti oppure fino alla fine del contratto (che potrebbe includere anche periodi di rinnovo). In altre situazioni come illeciti civili o contratti di franchising, il termine potrebbe estendersi fino al ritorno ai livelli di attività usuali oppure alla fine di un periodo prevedibile. 46
Nell’ordinamento italiano, allo stesso modo, la responsabilità per danni può derivare da inadempimento contrattuale o da fatto illecito. Si parla della prima riferendosi a responsabilità contrattuale mentre per la seconda si parla di responsabilità
AICPA , Practice Aid 06-4, Calculating Lost Profits, op.cit., 2006, p.17
45
ivi, p.3
extracontrattuale.
Il principio fondamentale dell’inadempimento contrattuale definisce il debitore come inadempiente se esso non esegue la prestazione dovuta o se non la esegue correttamente. In caso di inadempimento il debitore è tenuto a risarcire il danno che il suo inadempimento abbia cagionato al creditore. 47
L’inadempimento da parte del debitore produce l’obbligo di risarcire i danni che il creditore provi di avere subito. Si parla in questo caso di responsabilità contrattuale, che comprende anche quella che sorge da fatto giuridico o atto giuridico diverso dal contratto. La conseguenza dell’inadempimento si concretizza con il dovere del debitore di conferire al creditore una somma di denaro pari all’equivalente monetario dei danni che l’inadempimento o il ritardo nell’esecuzione della prestazione gli hanno cagionato. Ai sensi dell’articolo 1223 del Codice Civile il danno è composto dal danno emergente, cioè la perdita subita dal creditore, e dal lucro cessante, cioè il mancato guadagno. È necessario che sussista uno specifico rapporto di causalità tra fatto e danno poiché è risarcibile, per l’articolo 1223, solo il danno che sia conseguenza diretta e immediata del fatto, in un rapporto causa ad effetto, e che sia prevedibile dal debitore come conseguenza del proprio inadempimento (art.1225). 48
Il fatto illecito è anch’esso tra le fonti delle obbligazioni e viene definito all’articolo 2043 del codice civile come “qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto”. L’obbligazione che ne deriva è quella del risarcimento del danno che il fatto illecito ha causato ed è di solito “un’obbligazione di dare, avente per oggetto il pagamento di una somma di denaro, che rappresenta l’equivalente monetario del danno cagionato”. 49
Il fatto illecito presenta elementi oggettivi ed elementi soggettivi. Gli elementi oggettivi sono: il fatto, il danno ingiusto e il rapporto di causalità fra fatto e danno mentre gli elementi soggettivi sono il dolo o la colpa. 50
Per approfondimenti si veda Francesco Galgano, Diritto privato, XIV ed., CEDAM, 2008,
47
capitolo 11 paragrafo 3
Per approfondimenti si veda Francesco Galgano, Diritto privato, XIV ed., CEDAM, 2008,
48
capitolo 11, paragrafo 4
Francesco Galgano, Diritto privato, XIV ed., CEDAM, 2008, p.365
49
Per approfondimenti si veda Francesco Galgano, Diritto privato, XIV ed., CEDAM, 2008,
50
Anche in caso di fatto illecito deve sussistere tra fatto e danno un rapporto di causa ad effetto per cui sia possibile affermare che il primo abbia cagionato il secondo (art.2043). “Per il diritto non basta che il fatto commesso sia stato una delle tante cause che sono concorse a determinare l’evento dannoso ma occorre che l’evento dannoso appaia come conseguenza immediata e diretta del fatto commesso (art.1223, richiamato dall’art.2056 comma 1°). Si adotta, per applicare questo principio, il criterio della regolarità statistica per il quale un dato fatto è considerato come causa di un evento se questo, sulla base di un giudizio di probabilità ex ante, poteva apparire come la conseguenza prevedibile ed evitabile di quel fatto.” 51
Il soggetto ritenuto responsabile del danno, in forma di dolo o colpa, deve risarcirlo corrispondendo al danneggiato una somma di danaro, calcolata secondo i principi generali della valutazione dei danni. Il risarcimento può essere corrisposto anche in forma specifica ossia con il ripristino della situazione preesistente.
Il danno risarcibile è di solito il danno patrimoniale, ossia suscettibile di valutazione economica, comprendente il danno emergente e il lucro cessante. Il danno emergente è la perdita subita mentre il lucro cessante è il mancato guadagno. 52
Francesco Galgano, Diritto privato, XIV ed., CEDAM, 2008, pp.371-372
51
ivi, pp.380-381
Capitolo 2: Literature review
I danni indiretti si manifestano in seguito a varie tipologie di eventi e possono essere misurati sia attraverso i lost profits sia attraverso il lost business value, poiché la legge permette l’utilizzo di entrambe le metodologie e non stabilisce alcuna preferenza per l’una o l’altra misura (Plummer, 1995).
Sia Dunn (1998) che Cerillo (1991) dichiarano che i lost profits sono generalmente 53
oggetto delle richieste di risarcimento nelle controversie commerciali ma Dunn (1998) dice anche che la riduzione del valore dell’azienda è anch’essa una misura accettabile della perdita economica.
La scelta di una misura rispetto all’altra dipende, come spesso accade quando si parla di valutazione d’azienda, dalle circostanze del caso e dalle caratteristiche dell’azienda oggetto di analisi.
Quando un’azienda subisce un danno da parte di un altro soggetto o per un evento catastrofico può richiede un risarcimento in termini monetari in ambito processuale o extra-processuale. Per tale ragione l’esperto di valutazione d’azienda è tenuto a svolgere una stima del danno che è emerso per il danneggiato.
La letteratura in materia si è sviluppa ampiamente nel mondo anglosassone, con lo scopo di fare da guida al lavoro dell’esperto soprattutto in un contesto processuale, definendo i principi legali su cui basarsi per redigere una valutazione che permetta di difendere correttamente l’imputato e di ottenerne il risarcimento, nonché le metodologie da applicare ad ogni specifico caso tenendo conto anche delle sentenze precedenti, soprattutto in quei paesi dove è presente un ordinamento giuridico di common law. I due testi principali della letteratura economica statunitense in merito all’argomento danni economici indiretti sono il libro Measuring Business Interruption and Other Commercial Damages (2009) di Patrick A. Gaughan, nel quale vengono analizzate le tipologie di danni che sono causa di un’interruzione della gestione aziendale e il loro
Robert L. Dunn, avvocato americano autore della guida Recovery of Damages for Lost
53
Profits, è stato una personalità importante nell’ambito della valutazione dei danni economici
fino al momento della sua morte nell’aprile 2013, che ha segnato anche la fine della
pubblicazione della rivista Dunn on Damages - The Economic Damages Report for Litigators
and Experts da lui ideata e pubblicata da Valuation Products and Services, LLC dal dicembre
processo di stima, e The Comprensive Guide to Lost Profits Damages for Experts and Attorneys (2009) di Nancy J. Fannon che si propone come guida per l’esperto tenuto a stimare i danni oggetto di risarcimento in un contesto processuale in cui è necessario affidarsi anche alla giurisprudenza per l’applicazione della metodologia migliore per lo specifico caso oggetto di analisi.
Ci sono vari testi che si concentrano sui lost profits come il documento Practice Aid 06-4, Calculating Lost Profits (2006) redatto da AICPA , che stabilisce una guida per i 54
dottori commercialisti e gli esperti contabili per la richiesta di risarcimento in ambito processuale. Il documento definisce qual’è il ruolo dell’esperto, quali qualificazioni deve possedere, i principi legali su cui deve basarsi la relazione, le tipologie di danni e, inoltre, descrive i vari aspetti del processo di stima dei lost profits, sottolineando il fatto che ogni incarico presenta delle caratteristiche uniche.
Oltre ai libri citati, vari saggi accademici sono stati redatti sull’argomento tra cui quello di Richard M. Wise (1996) e quello di Niahm Brennan e John Hennessy (2001).
La valutazione dei lost profits delle aziende che si sviluppa in ambito processuale deve tener conto di alcuni principi e standard legali, quali il nesso di causalità e la ragionevole certezza, in modo da risultare consistente agli occhi del giudice. Il giudice Martin Lowy (2011) vuole dare indicazioni ad entrambe le parti, accusa e difesa, per poter sostenere le difficoltà di un processo in cui si chiede il risarcimento dei danni economici.
Tuttavia, non risulta sempre facile provare i lost profits attenendosi al principio della ragionevole certezza, che non può basarsi solo sull’intuizione ma che deve anche essere sostenuta da prove legali consistenti che siano in grado di supportare la decisione del giudice, come dichiarato da Robert M. Lloyd (2012). Richard L. Seabolt (2003) suggerisce che il perito sia coinvolto già nelle prime fasi del caso per poter rendere più efficace la richiesta di risarcimento e per poter ridurre i tempi e i costi del processo. Per quanto riguarda il processo di stima delle perdite, Stephenson, Macpherson e Prakash-Canjels (2011), vogliono sviluppare un modello generale per il calcolo dei
AICPA, American Institute of Certified Public Accountants, è l’Istituto Americano dei Dottori
54
Commercialisti e dei Revisori Contabili, fondata nel 1887 ha come obiettivo l’emanazione di normative e standard-setting in materia di contabilità e di audit per aziende private e pubbliche e procede alla formazione dei propri affiliati.
