mantenimento dei figli tra diritto sostanziale

Nel documento Avvocatidifamiglia. n. 3 - maggio-giugno 2010 OSSERVATORIO NAZIONALE SUL DIRITTO DI FAMIGLIA (pagine 80-87)

e regole processuali

MICHELA LABRIOLA, (AVVOCATO DEL FORO DI BARI, PRESIDENTE DELLA SEZIONE DI BARI DELL’OSSERVATORIO)

1. Il diritto al mantenimento

Nei confronti di tutti i figli minori, o maggiori non autonomi economicamente - legittimi e naturali -, gravano sui genitori, sia l’obbligo, prevalentemente morale di assistenza ed educazione, che quello pa-trimoniale del mantenimento.

La disciplina, sotto il profilo sostanziale, è regola-mentata dai seguenti articoli del codice civila: artt.

147 e 148, dettati in relazione all’istituto del matri-monio che prevedono per entrambi i coniugi l’ob-bligo di mantenere, istruire ed educare la prole, in proporzione alle rispettive sostanze secondo le ca-pacità di lavoro professionale o casalingo. L’art 261, invece in tema di filiazione naturale, stabilisce che il riconoscimento del figlio naturale comporta l’as-sunzione di tutti i doveri che sussistono nei con-fronti dei figli legittimi e l’art 277, relativo alla di-chiarazione giudiziale di paternità e maternità, san-cisce che la sentenza dichiarativa della genitorialità produce gli effetti del riconoscimento dopo il pas-saggio in giudicato della stessa, per giurisprudenza consolidata, sin dalla nascita. I figli adottivi e quelli legittimati sono parificati a quelli legittimi. Infine l’art.279 riconosce il diritto dei figli, nei casi in cui non è possibile esperire l’azione per la dichiarazione giudiziale di paternità o maternità, di intentare un’azione giudiziaria rivolta ad ottenere il manteni-mento, l’educazione e l’istruzione da parte del ge-nitore biologico.

Nelle ipotesi in cui non sia possibile il riconosci-mento, quindi, (es filiazione incestuosa) il figlio può agire nei confronti del genitore naturale che non lo ha ricono sciuto, al solo scopo di ottenere una somma di denaro, corrispondente alla quota che grava su di lui, per il proprio mantenimento. Natu-ralmente solo nell’ipotesi in cui non può proporsi

azione per la dichiarazione giudiziale di paternità o maternità il figlio naturale è legittimato a richiedere il mantenimento. (Cass. 24 gennaio 1986: “L’impos-sibilità di proporre l’azione per la dichiarazione giu-diziale di paternità o maternità deve essere assoluta e originaria e non dipendente da un comporta-mento volontario del figlio”). Più volte sollecitata ad una sostanziale equiparazione tra figli legittimi e fi-gli naturali la Corte Costituzionale, con sentenza del 18 dicembre 2009 n.355 ha dichiarato non fondata la questione di legittimità dell’art. 537 III comma cod.civ. sollevata in riferimento agli artt. 3 e 30 III comma della Costituzione, in quanto “dall’art. 30 della Costituzione non discende in maniera costitu-zionalmente necessitata la parificazione di tutti i parenti naturali ai parenti legittimi”.

Infatti, pur avendo tutti i figli diritto al manteni-mento, esistono delle diversità tra i legittimi ed i na-turali, l’art. 258 cod.civ. primo comma recita: “il ri-conoscimento non produce effetti che riguardo al genitore da cui fu fatto, salvo i casi previsti dalla legge”, sembrerebbe che la norma non attribuisca rilevanza giuridica alla parentela naturale, anche se ormai dubbi sulla parentela si pongano solo nei con-fronti dei collaterali. A conferma di ciò la Corte di Cass. Sez.II, 10.9.2007, n.19011 ha sostenuto che non si estende la categoria degli eredi legittimi oltre alle persone verso cui produce effetti la filiazione natu-rale in base all’art. 258 cod.civ., pertanto non ven-gono ricompresi, oltre i genitori naturali, anche tutti i parenti naturali.

A tutela della famiglia fondata sul matrimonio, per l’inserimento del figlio nato al di fuori di esso, è necessario, ai sensi dell’art 252 cod.civ., un provve-dimento del giudice che valuti l’interesse del minore e previo consenso del coniuge del genitore che abbia riconosciuto e l’ascolto degli altri figli conviventi;

sicché il figlio naturale, di genitore già coniugato, non ha un vero diritto a vivere con il suo genitore biologico. Pur tuttavia, nel caso di filiazione naturale la Corte di Cassazione, con sentenza n.3402/1995, ha stabilito che: “l’obbligo di mantenimento, di cui al-l’art. 148 cod.civ., grava sugli ascendenti anche a fa-vore dei figli naturali dei propri discendenti”.

Per meglio comprendere la portata della sostan-ziale differenza dei diritti patrimoniali tra figli timi e figli naturali va sottolineato che il figlio legit-timo può liquidare (art 537 III comma), con una somma di denaro, il figlio naturale del proprio geni-tore estromettendolo dai beni ed eventualmente dalla gestione dell’azienda familiare, mentre il figlio non riconoscibile, ai sensi dell’art 580, ha solo diritto ad un assegno vitalizio pari all’ammontare della quota di eredità alla quale avrebbe diritto, se la fi-liazione fosse stata dichiarata o riconosciuta. Una proposta di legge, ferma in Parlamento, prevedeva l’introduzione, dopo l’articolo 315 del codice civile del 315 bis così formulato: “Tutti i figli hanno lo

stesso stato giuridico. Le disposizioni in tema di fi-liazione si applicano a tutti i figli senza distinzioni, salvo che si tratti di disposizioni specificamente ri-ferite ai figli nati nel matrimonio o fuori del matri-monio”. Era previsto, inoltre, che il figlio, dal mo-mento del riconoscimo-mento, diventava parente dei parenti dei suoi genitori, nonni, zii, fratelli, cugini, con tutto ciò che ne deriva in termini affettivi e pa-trimoniali.

I vari progetti di riconoscimento delle unioni di fatto di cui si è discusso nella passata legislatura prevedevano anche la totale parificazione di figli na-turali e legittimi. Tuttavia, tranne che per il profilo processuale, per quanto riguarda il mantenimento non vi sono sostanziali differenze, infatti è possibile azionare l’art.148 cod.civ.; la Cass. Sez. I civile 25-08-08 n.21755 ha ribadito che: “in tema di figli naturali, allorché la controversia riguardi unicamente diritti patri-moniali (ossia il mantenimento del figlio minore richiesto con domanda ex art.n 148 cod.civ.) la competenza spetta al tribunale ordinario giacché, in assenza di una conte-stualità con la domanda di affidamento, non si verifica alcuna attrazione in capo al giudice specializzato per i mi-norenni”. Con riferimento poi all’assegnazione della casa familiare in caso di filiazione naturale la Corte Costituzionale (13 maggio 1998 n.166) ha rigettato la questione di legittimità costituzionale del combi-nato disposto degli artt. 151, comma 1 e 155 del cod.civ., nella parte in cui non prevede che la sepa-razione giudiziale, e i provvedimenti riguardanti i fi-gli e l’assegnazione della casa familiare, possano es-sere richiesti al giudice dal convivente more uxorio con il procedimento disciplinato dagli artt. 706, 707, 708 e 709 del c.p.c.. La decisione su menzionata viene motivata nel senso che la mancanza di una previsione normativa specifica per i figli naturali

“non impedisce di trarre, da una interpretazione si-stematica delle norme in tema di filiazione, la re-gola iuris da applicare in concreto, senza necessità di ricorrere all’analogia, né ad una declaratoria di in-costituzionalità.”

Se il diritto di ogni figlio minore ad essere mante-nuto dai genitori è pacifico, vanno analizzate le mo-dalità ed i contesti in cui si muovono le norme sul mantenimento sia sotto il profilo sostanziale sia sotto il profilo processuale.

2. La quantificazione del mantenimento per i figli minori

La convivenza “more uxorio” del coniuge divor-ziato ed affidatario non incide sulla determinazione dell’assegno per i figli (Cass. sez. I, 3 agosto 2007, n.

17043). Ne consegue che la circostanza che il co-niuge affidatario utilizzi, quale abitazione, un ap-partamento condotto in locazione dal proprio con-vivente non assume rilievo al fine di ridurre la por-tata dell’obbligo di contribuire al mantenimento del figlio minore posto a carico del coniuge non

affida-tario, tenuto anche conto della precarietà di tale eventuale rapporto favorevole, privo, com’è, di tu-tela giuridica (Cass. sez. I, 24 febbraio 2006, n. 4203).

In sede di separazione personale dei coniugi, ai fini della determinazione dell’assegno di manteni-mento a favore del figlio minore, è legittimo tenere conto delle esigenze economiche che l’affidamento comporta per il coniuge affidatario e, in particolare, anche della voce di spesa costituita dall’importo del canone necessario per la locazione della casa di abi-tazione.

Né assume rilievo il fatto che il coniuge affidatario conduca, in comodato gratuito, un appartamento di proprietà di un parente (Cass. sez I, 26 marzo 2004, n.

6074). “In tema di assegno di mantenimento e di concreta determinazione del relativo ammontare, è incensurabile in sede di legittimità, perché formulato in maniera non illo-gica, l’apprezzamento del giudice di merito fondato sui se-guenti elementi: il canone di locazione a carico del genitore affidatario, per le necessità abitative sue e del figlio, ne ri-duce il reddito disponibile; l’aumento delle esigenze eco-nomiche del figlio è notoriamente legato alla crescita e non ha bisogno di specifica dimostrazione; la detraibilità fiscale da parte dell’affidatario dell’assegno per il figlio è irrile-vante ai fini dell’assegno, che è dedicato nella sua inte-rezza a soddisfare i bisogni della prole; il contributo per il figlio minore è determinato in una somma fissa mensile in funzione delle esigenze della prole rapportate all’anno e quindi prescinde dalle modalità di visita e soggiorno presso il genitore non affidatario ( Cass. sez. I,. 3 agosto 2007, n.1755). “Ai fini della determinazione dell’assegno di man-tenimento a favore del figlio minore, le buone risorse eco-nomiche dell’obbligato hanno rilievo non soltanto nel rap-porto proporzionale col contributo dovuto dall’altro geni-tore, ma anche in funzione diretta di un più ampio soddi-sfacimento delle esigenze del figlio, posto che i bisogni, le abitudini, le legittime aspirazioni di questo, e in genere le sue prospettive di vita, non potranno non risentire del li-vello economico-sociale in cui si colloca la figura del geni-tore” (Cass.Civ.02-05-2006 n.10119).

Le maggiori potenzialità economiche del genitore affidatario potranno concorrere a garantire al mi-nore un migliore soddisfacimento delle sue esi-genze di vita, ma non comportano una proporzio-nale diminuzione del contributo posto a carico del-l’altro genitore (Cass. sez I, 24 gennaio 2007, n.1607).

Sulle eccezioni di compensazione dare avere, sol-levate dal genitore obbligato, qui di seguito si ripor-tano due provvedimenti del Tribunale di Bari:

1) Ordinanza presidenziale del 5 aprile 2007: “(…..) tenuto anche conto delle statuizioni che precedono, non si riconosce alcun assegno a carico della moglie in favore del marito per contributo al mantenimento dei figli, ritenendo compensato quanto costei dovrebbe avere dal marito per il suo sostentamento con quanto lei stessa dovrebbe al co-niuge per contributo al mantenimento dei due minori”

(nel caso di specie i figli minori erano stati collocati presso l’abitazione del padre);

2) Ordinanza istruttoria del 19 giugno 2006, con ri-ferimento alla eccezione di compensazione dell’as-segno di mantenimento in favore dei figli mino-renni: “(…..) in linea generale non è compensabile il cre-dito derivante dall’assegno fissato a titolo di contributo al mantenimento della prole minore, mentre il contrario si afferma in giurisprudenza con riguardo al credito deri-vante dall’assegno di mantenimento per il coniuge sepa-rato cui non sia addebitabile la separazione (Cass.

N.6519/1996) (….)”. Sul medesimo argomento si sug-gerisce la lettura della sentenza della Corte di Cas-sazione del 16 luglio 2005, n.15098 in cui si sostiene che: “(……) deve escludersi la ripetibilità od anche la semplice compensabilità con somme in precedenza ero-gate volontariamente in misura maggiore in quanto deve presumersi che il genitore affidatario le abbia spese, come suo dovere, per il minore medesimo. Detto assegno, per-tanto, determinato sulla base delle reciproche capacità reddituali dei genitori, non può essere negato né subire ri-duzioni in considerazione ed a compensazione di prece-denti elargizioni effettuate per spirito di liberalità o per impegni assunti per far fronte ad esigenze ulteriori che si è ritenuto liberamente di soddisfare”..

Sempre in tema di quantificazione dell’assegno di mantenimento si evidenzia che sia nella separa-zione sia nel divorzio, il pagamento dell’assegno per i fi-gli non può essere sospeso nei periodi in cui i fifi-gli stessi vi-vano presso il genitore non affidatario; mentre è ammis-sibile una riduzione proporzionale della misura dello stesso, avuto riguardo ai maggiori oneri sopportati dal non affidatario nei menzionati periodi e dalle corrispon-denti minori spese (specialmente per vitto e per cure quo-tidiane) sostenute durante gli stessi dal genitore affida-tario.

Sul punto si riporta una particolare ordinanza presi-denziale Tribunale di Santa Maria Capua Vetere del no-vembre 2006: “l’importo degli assegni di mantenimento sarà ridotto di due terzi nel periodo estivo di permanenza dei figli presso il padre (o in misura proporzionale nel caso di permanenza per un periodo maggiore o minore)” È evi-dente, però, che tale disposizione lasci ampio mar-gine di incertezza. In ordine alla possibilità che il mantenimento possa essere garantito anche attra-verso la cessione di un bene immobile di proprietà dei genitori sul punto Cass. sez. III del 21 febbraio 2006, n.3747: “in tema di separazione personale tra co-niugi, l’obbligo di mantenimento dei figli minori (ovvero maggiorenni non autosufficienti) può essere legittima-mente adempiuto dai genitori mediante un accordo che, in sede di separazione personale o di divorzio, attribuisca direttamente - o impegni il promittente ad attribuire - la proprietà di beni mobili od immobili ai figli, senza che tale accordo (formalmente rientrante nelle previsioni, rispetti-vamente, degli artt. 155, 158, 711 cod.civ. e 4 e 6 L.n.898 del 1970, e sostanzialmente costituente applicazione della regula iuris, di cui all’art. 1322 cod.civ., attesa la indi-scutibile meritevolezza di tutela degli interessi perseguiti) integri gli estremi della liberalità donativa, ma assolvendo

esso, di converso, ad una funzione solutorio-compensa-tiva dell’obbligo di mantenimento; esso comporta l’im-mediata e definitiva acquisizione al patrimonio dei figli della proprietà dei beni che i genitori abbiano loro attri-buito o si siano impegnati ad attribuire, di talché, in que-sta seconda ipotesi, il correlativo obbligo, suscettibile di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 cod.civ. è sen-z’altro trasmissibile agli eredi del promittente, trovando ti-tolo non già nella prestazione di mantenimento - che, nei limiti costituti dal valore dei beni attribuiti o da attribuire, risulta ormai convenzionalmente liquidata in via defini-tiva, - ma nell’accordo che l’ha estinta”.

Con la modifica del regime di affidamento e con la introduzione dell’istituto dell’affidamento condi-viso che cosa cambia nella giurisprudenza di merito e di legittimità sotto il profilo dell’obbligo al mante-nimento della prole?

La legge del 2066/154 ha novellato l’art. 155 cod.civ. il principio giurisprudenziale emergente è quello del permanere dell’obbligo “patrimoniale di uno dei genitori a contribuire al mantenimento dei figli, mediante la corresponsione di un assegno a favore del ge-nitore con il quale gli stessi convivono” Cass. sez. I civ.

del 18 agosto 2006 n.18187

Rimane comunque escluso che il nuovo istituto sull’affidamento condiviso implichi, come conse-guenza “automatica”, che ciascuno dei genitori debba provvedere paritariamente, in modo diretto ed autonomo, alle predette esigenze.

Tra le altre cose è consolidato il principio giuri-sprudenziale in base al quale “(…..) quand’anche ancorché l’obbligato non percepisca alcun reddito non può sottrarsi all’obbligo di mantenimento dei figli, né la generica affermazione di non percepire un reddito può giustificare la modifica dell’ordi-nanza presidenziale senza che vi sia la prova che tale condizione sia stata determinata da eventi non prevedibili e non dipendenti dalla sua volontà: un padre infatti tenuto al mantenimento di un figlio non può decidere di non lavorare ma si deve attivare e fare tutto il possibile per garantire al figlio un ido-neo e dignitoso tenore di vita” Tribunale di Lodi 02.10.2006.

Infine gli assegni familiari per il figlio spettano sempre al genitore con cui lo stesso convive e fanno parte integrante del suo diritto al mantenimento ag-giungendosi alla somma determinata come contri-buto dovuto. Nota INPS 2006 “in mancanza di ac-cordo l’autorizzazione per la percezione della pre-stazione familiare verrà accordata al genitore con il quale il figlio risulta convivente in base a quanto previsto nell’art. 9 della legge 903/1977”.

3. La ripartizione tra i genitori dell’obbligo di man-tenimento

In ordine alla ripartizione dell’obbligo e diritto al rimborso spettante al genitore che ha adempiuto ai

suoi doveri verso l’altro, sia la giurisprudenza di me-rito sia quella di legittimità hanno affermato (Cass., sez. I, 4.9,1999, n. 9386) che “Il coniuge che abbia in-tegralmente adempiuto l’obbligo di mantenimento dei figli, pure per la quota facente carico all’altro co-niuge, è legittimato ad agire iure proprio nei con-fronti di quest’ultimo per il rimborso di detta quota, anche per il periodo anteriore alla domanda, atteso che l’obbligo di mantenimento dei figli sorge per ef-fetto della filiazione e che nell’indicato comporta-mento del genitore adempiente è ravvisabile un caso di gestione di affari, produttiva a carico dell’al-tro genitore degli effetti di cui all’art. 2031 c.c.” Nella predetta massima si intende tutelare la posizione dei figli legittimi. Analoga ipotesi è quella che pre-vede l’obbligo in capo ai genitori in genere, anche di figli naturali: “Qualora il genitore, che abbia inte-gralmente adempiuto l’obbligo di mantenimento dei figli (anche maggiorenni, nel caso in cui tale Ob-bligo sussista ancora) anche per la quota facente capo all’altro genitore, agisca contro quest’ultimo invocando un’utile gestione di affari altrui, trovano applicazione i principi fissati dall’art. 2031 cod. civ., e deve conseguentemente riconoscersi al primo il diritto di conseguire il rimborso della quota a carico del secondo, sia pure nei limiti delle somme in con-creto già erogate per detto titolo, ma non di quelle future.” Cass. del 19 marzo 1984 n.1862

Nel caso di riconoscimento di figlio naturale: la Corte di Cass., sez. I, 23.novembre 2007, n. 24409 ha sostenuto che: “Con la sentenza di dichiarazione giudi-ziale di paternità, in capo al padre sorge l’obbligo di prov-vedere al mantenimento del figlio minore a partire dalla nascita di quest’ultimo; la madre, la quale ha sostenuto interamente tutte le spese per il mantenimento del figlio, una volta intervenuta la pronuncia del giudice, può agire in proprio per ottenere dall’altro genitore il rimborso delle spese stesse, consistendo il mantenimento in una obbli-gazione solidale di entrambi i genitori, sottoposta pertanto alla disciplina di cui all’art. 1299 c.c.”

L’orientamento è rimasto quindi invariato negli anni, uguale anche la valutazione circa la quanticazione dell’assegno in caso di maggiore età del fi-glio, anche se con un distinguo, relativamente alla legittimazione ad agire. Sul punto la Corte di Cas-sazione sez. I, 17 novembre 2006, n. 24498, conforme a Corte Cass. sez. I, 7 aprile 2006, n.8221: ”Il dovere di mantenimento del figlio maggiorenne, gravante sul geni-tore separato non convivente sotto forma di obbligo di corresponsione di un assegno ex art. 156 c.c., cessa al-l’atto del conseguimento, da parte del figlio, di uno sta-tus di autosufficienza economica consistente nella percezione di un reddito corrispondente alla professionalità -quale che sia - acquisita in relazione alle normali e con-crete condizioni di mercato; ne consegue che, una volta che sia provata la prestazione di attività lavorativa re-tribuita, resta rimessa alla valutazione del giudice del merito la eventuale esiguità del reddito percepito, al fine

di escludere la cessazione dell’obbligo di contributo al mantenimento del figlio a carico del genitore non affida-tario (….) la capacità di guadagno connessa allo svolgi-mento (presente o passato) di una attività lavorativa re-munerata o, quanto meno, all’avvio verso di essa con pro-spettive concrete”. In giurisprudenza di merito il Tri-bunale di Bari con ordinanza del 4 luglio 2006 sulla legittimazione giuridica del figlio maggiorenne ha previsto che: “Qualora il genitore obbligato al manteni-mento dell’ex coniuge e del figlio maggiorenne non auto-sufficiente instauri il giudizio ex art. 9 l. 898/70 chie-dendo che la quota di mantenimento del figlio sia versata direttamente allo stesso, ove l’altro si costituisca e chieda la rideterminazione dell’assegno di mantenimento in suo

di escludere la cessazione dell’obbligo di contributo al mantenimento del figlio a carico del genitore non affida-tario (….) la capacità di guadagno connessa allo svolgi-mento (presente o passato) di una attività lavorativa re-munerata o, quanto meno, all’avvio verso di essa con pro-spettive concrete”. In giurisprudenza di merito il Tri-bunale di Bari con ordinanza del 4 luglio 2006 sulla legittimazione giuridica del figlio maggiorenne ha previsto che: “Qualora il genitore obbligato al manteni-mento dell’ex coniuge e del figlio maggiorenne non auto-sufficiente instauri il giudizio ex art. 9 l. 898/70 chie-dendo che la quota di mantenimento del figlio sia versata direttamente allo stesso, ove l’altro si costituisca e chieda la rideterminazione dell’assegno di mantenimento in suo

Nel documento Avvocatidifamiglia. n. 3 - maggio-giugno 2010 OSSERVATORIO NAZIONALE SUL DIRITTO DI FAMIGLIA (pagine 80-87)