IL PUNTO DI VISTA di GIOIA SAMBUCO

Nel documento Avvocatidifamiglia. n. 3 - maggio-giugno 2010 OSSERVATORIO NAZIONALE SUL DIRITTO DI FAMIGLIA (pagine 60-64)

Il convivente more uxorio non può giovarsi della

IL PUNTO DI VISTA di GIOIA SAMBUCO

AVVOCATO DEL FORO DI RIETI

La convivenza more uxorio di fronte al giudice penale: que-stioni sul tappeto

1. Il dibattito sull’art. 384 c.p.

L’articolo 384 c.p., costituisce una speciale causa di non punibilità in presenza della quale un fatto strutturalmente perfetto e conforme oggettiva-mente e soggettivaoggettiva-mente al modello legale descritto da una norma incriminatrice, è tuttavia lecito ove sussista una norma di qualsiasi ramo dell’ordina-mento che lo autorizzi o lo imponga. Precisamente, la scriminante in questione è rivolta in favore di co-lui che, costretto dalla necessità di salvare sé o un prossimo congiunto da un grave ed inevitabile no-cumento nella libertà e nell’onore, commette un reato di omissione di denuncia o di referto (artt. 361-365), rifiuto di atti legalmente dovuti (art. 366), au-tocalunnia (art. 369), false informazioni al p.m. (art.

371 bis), false dichiarazioni al difensore (art. 371 ter), falsa testimonianza, perizia o interpretazione (artt.

372-373), frode processuale (art. 374), o favoreggia-mento personale (art. 378).

Pertanto trattasi di causa di non punibilità di na-tura squisitamente soggettiva in quanto inerisce alla condizione personale del soggetto attivo con la conseguenza che la sua esistenza comporta l’asso-luzione con formula “perché il fatto non costituisce

reato” venendo a mancare un elemento costitutivo del reato e con l’ulteriore conseguenza che, nel caso di concorso di persone, non si estende agli altri com-partecipi.

In dottrina è controversa la questione della pos-sibilità di creare nuove ipotesi scriminanti prescin-dendo da una esplicita previsione legislativa. Un tentativo di rispondere positivamente al problema muove, dalla teoria tedesca della cosiddetta “azione socialmente adeguata”, in forza della quale, una condotta, sebbene in apparenza punibile, non ac-quisterebbe rilevanza penale nella misura in cui venga considerata socialmente adeguata ovvero conforme alle finalità sociali perseguite da una de-terminata comunità.

Tuttavia le resistenze al suddetto orientamento, peraltro minoritario, replicano precisando che l’at-tuale sistema penale italiano imperniato sul princi-pio della legalità formale esclude la configurabilità di una scriminante non espressamente prevista dalle legge.

La querelle dottrinale però si ripropone sotto il profilo dell’estensione analogica delle cause di giu-stificazione delle scriminanti codificate. Come dire, il problema, apparentemente uscito dalla porta, rientra dalla finestra.

La dottrina maggioritaria infatti ritiene ammissi-bile il ricorso all’analogia purché in bonam partem, prospettando che le cause di giustificazione tipiche possano essere estese anche a casi non espressa-mente previsti purché:

- vi sia eadem ratio;

- a causa di giustificazione da applicare analogi-camente sia sufficientemente determinata e

con-senta di individuare il rapporto di similitudine in-tercorrente tra il caso concreto e non disciplinato e norma applicata per analogia;

- si tratti di analogia in bonam partem.

D’altra parte l’utilizzo della analogia sembre-rebbe opportuno al fine di colmare eventuali lacune dell’ordinamento giuridico, in ordine a categorie di soggetti o di rapporti il cui status o la cui regola-mentazione non appaia espressamente contem-plata dalla lettera della norma in modo tale da ade-guare il portato letterale di una regola giuridica alla sempre mutevole realtà sociale.

2. La Corte costituzionale respinge i dubbi di incostitu-zionalità

Interessante al riguardo, la disamina di una re-cente pronuncia della Consulta. La Corte costituzio-nale è stata adita dal Tribucostituzio-nale di Como al fine di verificare la legittimità costituzionale dell’art. 384 c.p. ravvisando nella norma una ingiustificata di-sparità di trattamento in ordine all’applicazione della scriminante in questione esclusivamente in favore del coniuge e non anche del convivente more uxorio.

Sostanzialmente condivisibili le argomentazione del giudice a quo: poiché la ratio dell’esimente con-templata dall’art. 384, I° co., c.p., è quella di evitare, per motivi etici, che un soggetto sia obbligato ad ar-recare un nocumento grave ad una persona a cui è legato da un profondo vincolo affettivo perché pa-rente o perché legato da una convivenza stabile con-sacrata con il vincolo del matrimonio, non v’è ra-gione perché tali motivi etici non debbano essere considerati anche all’interno della famiglia di fatto.

È vero altresì che il disposto di cui all’art. 384 c.p., nella sua ratio, pone l’accento sulla realtà sociale della stabile convivenza cui sono connessi vincoli affettivi, non sull’unione formalizzata tra due per-sone conviventi, ovvero si fonda, oltre che sul prin-cipio del nemo tenetur se detegere, sul riconoscimento della forza degli affetti e dei legami di solidarietà fa-miliare che si basano sulle caratteristiche di quei vincoli interpersonali e non sull’esistenza dell’atto di matrimonio.

Tuttavia le argomentazioni del giudice remittente sono state fulminate dalla Consulta con un pro-nuncia di non fondatezza della questione di legitti-mità costituzionale sollevata in riferimento agli artt.

2, 3, 29 cost., inserendosi nel solco di quelle pro-nunce giurisprudenziali sia della Corte costituzio-nale stessa sia della Cassazione, restie ad ampliare l’applicazione della scriminante di cui all’art. 384 c.p. in favore di nuovi fenomeni sociali quali la con-vivenza tra persone unite da legami affettivi, ma non unite in vincolo matrimoniale (Cass., sez. VI, 28 settembre 2006, Cantale, n. 35967, C.E.D. Cass. r.v.

234862; Id., Sez. I, 5 maggio 1989, C.E.D. Cass. r.v. 9475;

Id., 20 febbraio 1988, Melilli, n. 1217, in Riv. Pen., 1989, p. 307; Id., 9 marzo 1982, Turatello, ivi, p. 525; Corte cost., n. 404 del 1988; Id., n. 559 del 1989).

Secondo l’orientamento giurisprudenziale citato, la convivenza more uxorio è diversa dal vincolo co-niugale e non può essere assimilata a questo per de-sumerne l’esigenza costituzionale di una parità di trattamento poiché la stessa Costituzione ha valu-tato le due situazioni in modo diverso, in quanto il matrimonio forma oggetto della specifica previsione contenuta nell’art. 29 Cost., che lo riconosce ele-mento fondante della famiglia come società natu-rale, mentre il rapporto di convivenza assume an-ch’esso rilevanza costituzionale, ma nell’ambito della protezione dei diritti inviolabili dell’uomo nelle formazioni sociali garantita dall’art. 2 Cost.

D’altronde la stessa Corte costituzionale già con la pronuncia n. 352 del 2000, aveva avuto modo di anticipare come non fosse irragionevole né arbitra-rio che il legislatore adotti soluzioni diversificate per la famiglia fondata sul matrimonio e contemplata sub art. 29 Cost., e per la convivenza more uxorio, ve-nendo in riferimento per la prima, a differenza che per la seconda, non soltanto esigenze di tutela delle relazioni affettive individuali, ma anche quella della protezione dell’istituzione familiare, basata sulla stabilità dei rapporti di fronte alla quale soltanto si giustificherebbe l’affievolimento della tutela del sin-golo componente.

La possibilità di estendere l’applicazione della scriminante di cui all’art. 384 c.p., al fine di operare una sorta di parificazione della posizione del convi-vente a quella del coniuge, stante gli stabili vincoli affettivi comuni ad entrambe le situazioni, non ri-sulterebbe compatibile con i poteri della Corte

co-stituzionale in relazione alla discrezionalità riser-vata al legislatore con la ulteriore conseguenza che, ogni intervento diretto ad ottenere una disciplina omogenea delle due situazioni, deve necessaria-mente rientrare nella esclusiva sfera di competenza -discrezionalità del legislatore. Infatti, se la Consulta avesse optato coraggiosamente per una eventuale dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 384 c.p., riconoscendo la pretesa identità della posizione spi-rituale del convivente e del coniuge, rispetto all’al-tro convivente o all’alall’al-tro coniuge, oltre a rappresen-tare la premessa di quella totale equiparazione delle due situazioni che non corrisponde alla visione fatta propria dalla Costituzione, avrebbe determinato no-tevoli ricadute normative consequenziali di portata generale che avrebbero trasceso l’ambito del giudi-zio incidentale di legittimità costitugiudi-zionale. È anche vero che l’art. 384 c.p. nell’individuazione dei sog-getti che possono beneficiare dell’operatività della scriminante in questione circoscrive in modo tassa-tivo le relative categorie attraverso l’implicito rinvio del termine “prossimo congiunto” di cui al primo comma dell’art. 384 c.p., all’art. 307, comma 4, c.p.;

stante l’elenco tassativo contenuto in quest’ultimo comma e stante il divieto di analogia sancito espres-samente sub art. 1 C.p., l’estensione del concetto di prossimi congiunti anche ai conviventi more uxorio ovvero a famiglie di fatto, è compito esclusivo del le-gislatore e non può essere richiesta alcuna all’atti-vità creatrice-adeguatrice ad alcun giudice.

3. I casi in cui la giurisprudenza penale ha offerto tutela a modelli alternativi di famiglia

Le considerazioni della Consulta esprimono tut-tavia una precisa scelta di fondo: quella di orientarsi in favore di un modello precipuo di famiglia, e pre-cisamente quella che nasce dal matrimonio.

Ciò tuttavia, non costituisce giustificazione va-lida a ritenere che non abbiano meritevolezza giuri-dica, e quindi tutela, altre forme di unione tra per-sone poiché, in realtà, riconducibili sub art. 2 Cost.

Dall’intero sistema normativo in tema di famiglia e dalla analisi delle relative norme costituzionali non emergerebbe un esplicito riferimento a modelli di famiglia, alternativi o anche solo diversi rispetto a quella nascente dal matrimonio, per cui non può sic et simpliciter escludersi che nella stessa Carta co-stituzionale possano trovarsi spunti per la realizza-zione, o almeno per la tutela di modelli alternativi, sia pure senza che per il legislatore Costituente ciò sia apparsa una esigenza meritevole di essere espressamente formalizzata. In Italia appare sem-pre più sem-pressante la richiesta di riconoscimento di relazioni affettive che non siano fondate sul matri-monio, tanto che ciò ha spinto e motivato molti sin-goli cittadini, nel tentativo di ottenere un riconosci-mento delle loro unioni affettive, a rivolgersi ad ex-tra territoriali modelli giuridici (per tutti:cfr. G. DOSI,

La Spagna è lontana: niente nozze gay. Quel sì è contra-rio all’ordine pubblico, in Dir. giust., 2005, 30, 35).

Aldilà però di tali considerazionidi carattere ge-nerale, è bene ritornare sull’argomento oggetto del presente lavoro: posto che la posizione del convi-vente merita riconoscimento, tuttavia si ritiene che essa, allo stato, in assenza di precise disposizioni le-gislative, non può coincidere con quella del coniuge dal punto di vista della protezione dei vincoli affet-tivi e solidaristici con ciò legittimando, nel settore dell’ordinamento penale, soluzioni legislative diffe-renziate, purché razionali, per ciascuna delle due si-stuazioni.

Tuttavia, occorre precisare come la declaratoria di non fondatezza della questione di legittimità ope-rata dalla Consulta potrebbe prima facie apparire contraddittoria ed irragionevole ove si esamino di-sposizioni penali nell’ambito delle quali, per contro, si è operato, nei confronti della convivenza more uxo-rio, un vero e proprio ampliamento della sfera della tutela penale.

Ci si riferisce in particolare al delitto dei maltrat-tamenti in famiglia: nell’ambito del reato discipli-nato sub art. 572 c.p., consolidata giurisprudenza a partire dalla pronuncia della Cass., Sez. II, 26 maggio 1966, Palombo, in C.E.D. Cass. n. 101563, ha precisato come «agli effetti dell’art. 572 c.p., deve considerarsi

“famiglia” ogni consorzio di persone tra le quali, per intime relazioni e consuetudini di vita, siano sorti legami di reciproca assistenza e protezione: anche il legame di puro fatto stabilito tra un uomo ed una donna vale pertanto a costituire una famiglia in questo senso, quando risulti da una comunanza di vita e di affetti analoga a quella che si ha nel

matri-monio» (Cass., sez. VI, 29-01-2008, Battiloro, in Giur.

It., 2008, p. 2005; Cass., sez. VI, 24-01-2007, Gatto, in Cass. pen., 2008, p. 2858)

Inoltre, secondo un orientamento ormai pacifico in tema di ammissione al patrocinio a spese dello Stato, tra i redditi degli altri familiari conviventi fa-centi capo all’interessato, rientrano anche quelli del convivente more uxorio in quanto il disposto di cui all’art. 76, comma 2, D.P.R. n. 115 del 2002 opera un generico riferimento alle unioni familiari, quale che ne sia la natura, e quindi anche a quelle di fatto (Cass., sez. IV, 28-01-2004, Zen, C.E.D. Cass., rv.

228035).

Tenendo conto di tali disposizioni potrebbe ap-parire contraddittorio, quasi paradossale, che nel caso in esame non abbia invece rilevanza il rapporto di convivenza more uxorio ai fini dell’applicazione della scriminante di cui all’art. 384 c.p.

Tuttavia, il ricorso alla analogia effettuato nel de-litto di cui all’art. 572 c.p. e nell’art. 76, comma 2, D.P.R. n. 115 del 2002, seppur isolatamente sostenuto in relazione all’art. 384 c.p., da due pronunce della Cassazione (Cass., Sez. VI, 11 maggio 2004, Esposito, in C.E.D. Cass., n. 229676; Id., Sez.VI, 22 gennaio 2004, n. 22398, in Cass. Pen., 2005, p. 2231) secondo le quali

“anche la stabile convivenza more uxorio può dar luogo per analogia al riconoscimento della scrimi-nante prevista dall’art. 384 c.p.”, ha natura diversa ed incide in diversi ambiti di applicazione: diversità che giustificherebbe la differente disciplina. Infatti, come chiarito da autorevole dottrina, stante la spe-ciale natura giuridica delle cause speciali di non pu-nibilità, come tale anche l’art. 384 c.p., esse presen-tano un carattere eccezionale che precluderebbe l’ampliamento del loro campo di applicazione per analogia in quanto le valutazioni politico-criminali poste a loro fondamento sono legate alle caratteri-stiche specifiche della situazione presa in conside-razione e perciò non estensibili ad altri casi (Fian-daca-Musco, Diritto penale-parte generale, Zanichelli, 2009, passim).

Tuttavia l’applicazione pratica di quanto appena sostenuto sortirebbe un effetto devastante chiara-mente deducibile da un pratico esempio rilevato da un illustre magistrato che viene citato in questo la-voro: alla donna indagata-imputata di favoreggia-mento per aver offerto ospitalità al convivente more uxorio-latitante, titolare di una posizione reddituale rilevante, dovrebbe, nell’ambito del medesimo pro-cedimento, esser negata sia l’ammissione al patro-cinio a spese dello Stato poiché, in base all’art. 76, comma 2, D.P.R. n. 115 del 2002, alla determinazione del reddito concorrono i redditi dei familiari conviventi, quale che sia la natura di fatto o legittima -dell’unione familiare, sia l’applicabilità della causa di non punibilità prevista dall’art. 384 c.p.; per con-tro nel caso in cui questo stesso convivente more uxorio-latitante maltrattasse la propria compagna,

risulterebbe responsabile del delitto previsto dal-l’art. 572 c.p., norma quest’ultima posta a tutela di qualunque unione tendenzialmente stabile, anche se meramente di fatto (Cfr. Segio Beltrani, La mute-vole rilevanza della famiglia di fatto nel diritto penale, in Cass. Pen., 2008, 7-8, p. 2860).

È chiara la sussistenza di una inappagante con-traddizione nell’ambito della eventuale situazione processuale sopra delineata, sia sotto il profilo della giustizia, sia in termini di diritto: è auspicabile per-tanto un intervento chiarificatore e ormai non più procrastinabile del legislatore, che disciplini in ma-niera omogenea la possibile rilevanza delle unioni di fatto nel sistema penale.

Nel documento Avvocatidifamiglia. n. 3 - maggio-giugno 2010 OSSERVATORIO NAZIONALE SUL DIRITTO DI FAMIGLIA (pagine 60-64)