GEREMIA CASABURI

(MAGISTRATO DELLA CORTE D’APPELLO DI NAPOLI)

1) Premessa

La l. 54\2006, sul c.d. affidamento condiviso, ha de-stato e desta notevolissimi problemi interpretativi, in dottrina come in giurisprudenza, anche in ra-gione della pessima tecnica legislativa.

Una delle norme di maggior rilievo anche pratico, e purtroppo anche una delle peggio redatte, è l’art.

155 quinquies c. c.: “il giudice… può disporre in favore dei figli maggiorenni, non indipendenti economicamente, il pagamento di un assegno periodico. Tale assegno, salvo diversa determinazione del giudice, è versato direttamente all’avente diritto”.

È stato così sancito legislativamente, per la prima volta, il principio giurisprudenziale (ma assoluta-mente pacifico) che il diritto del figlio ad essere mantenuto dai genitori non cessa affatto con la maggiore età, in quanto rimane inalterato - anche nella crisi della famiglia - fino al conseguimento della autosufficienza economica, salvo il caso della inerzia colpevole1.

Sotto il profilo sostanziale, ci si è chiesto piuttosto se la contribuzione possa avvenire - da parte del ge-nitore con cui il figlio non convive - con la forma del mantenimento diretto2.

La norma è però innovativa, in termini forse radi-cali, sotto il profilo processuale3.

Fino alla novella, infatti, era pacifico che:

- il genitore con il quale conviveva il figlio mag-giorenne, ma non economicamente autosufficiente, era legittimato iure proprio e non ex capite filiorum -a pretendere d-all’-altro genitore il contributo -al m-an- man-tenimento del figlio stesso (pur essendo questi un creditore con capacità di agire), secondo il principio di proporzionalità (ora, per altro verso, pure sancito dall’art. 155 cit., con norma di portata generale), sempre che il figlio non agisse autonomamente.

- il figlio maggiorenne ma non autosufficiente era infatti a sua volta legittimato ad agire (in via ordi-naria) nei confronti dei genitori per conseguire il mantenimento, ma - di fatto - ciò avveniva solo se il figlio non conviveva con alcuno dei genitori4.

Del tutto minoritario era l’orientamento giuri-sprudenziale favorevole all’intervento dei figli nei giudizi di separazione e divorzio dei genitori5. 2) Letture dottrinali contrastanti

La nuova norma sembra aver rovesciato tale as-setto, prevedendo tout court una legittimazione del figlio maggiorenne “avente diritto”, indipendente-mente da dove e con chi egli conviva, rispetto alla quale diventa residuale (o viene meno del tutto?) la legittimazione di ciascun genitore nei confronti del-l’altro.

Si sono manifestate diverse tesi:

- Per un primo orientamento, con la maggiore età la legittimazione ad agire per il mantenimento fa capo esclusivamente al figlio maggiorenne (con con-seguente automatica cessazione di quella del geni-tore convivente già affidatario o collocatario, ex art.

81 c.p.c., e ciò anche se il figlio non si oppone),6di cui quindi vuole favorirsi la responsabilizzazione e la maturazione (appunto con la diretta amministra-zione del proprio budget7); ne segue che se il figlio raggiunge la maggior età nel corso del giudizio il contraddittorio va integrato nei suoi confronti (viene richiamato il regime di cui agli artt. 299 e 300 c.p.c., con conseguente possibilità di interruzione del giu-dizio), mentre la domanda va proposta ab origine nei confronti del figlio già maggiorenne al momento della instaurazione del giudizio8. Vi sarebbe quindi un litisconsorzio necessario9. L’eventuale versa-mento nelle mani del genitore al più configurerebbe un versamento ad un mero adiectus solutionis causa.

- Un secondo orientamento reputa che invece vi sia una legittimazione concorrente del genitore con cui il figlio conviva e del figlio medesimo, che per-tanto sono entrambi parti necessarie del procedi-mento di separazione e di divorzio (o di revisione delle relative condizioni): anche in tal caso vi è quindi un litisconsorzio necessario. La legittima-zione del figlio, beninteso, è parziale, limitata a quanto attiene al suo mantenimento, non alle altre questioni che si pongono nei giudizi di separazione e divorzio.

- Secondo un orientamento intermedio non vi è litisconsorzio necessario, ma il dato testuale della norma non consente di escludere più un intervento - facoltativo - del figlio maggiorenne nel giudizio di separazione o di divorzio tra i genitori.

Il figlio anzi potrà scegliere se intervenire soste-nendo un proprio diritto all’assegno nei confronti di entrambi i genitori (intervento principale) o pren-dendo posizione a favore del genitore già affidatario

(intervento adesivo dipendente) che abbia doman-dato il mantenimento per il figlio medesimo.

Se poi non pende alcun giudizio, il figlio potrà far valere il proprio diritto in via autonoma, con una azione ordinaria (è apparso più complesso ricono-scergli una legittimazione a promuovere il procedi-mento ex art. 710 c.p.c o 9 l. div.)10.

L’autonoma iniziativa del figlio, inoltre, preclude al genitore con cui egli conviva ogni legittimazione ad agire in merito al mantenimento del figlio stesso.

- Un ultimo orientamento, invece, ridimensiona la porta innovativa della norma, ritenendo che il figlio non è affatto parte del processo, tantomeno parte necessaria, pur se si verte sul suo mantenimento.

L’espressione avente diritto è impropria, in quanto costituisce solo un riferimento al soggetto che trarrà beneficio dall’assegno, ma senza sancire in tal modo né un monopolio sulla titolarità del di-ritto, né una legittimazione processuale esclusiva. Il figlio maggiorenne insomma - non diversamente dal minorenne - è solo il beneficiario finale della de-cisione del giudice. Resta ferma allora la legittima-zione del genitore con cui il figlio vive, parte “natu-rale” del processo, e sicuramente legittimato a pre-tendere dall’altro il rispetto del concorso proporzio-nale al mantenimento del figlio11.

3) La lettura prevalente

Prevale, in dottrina e - come si vedrà - in giuri-sprudenza, proprio tale orientamento, “tradizio-nale”, che muove anche dal rilievo, pratico, che di fatto le ragioni del figlio sono sovente coese con quelle del genitore con cui vive, sicché una sua par-tecipazione al giudizio sarebbe inutile (il figlio spesso “girerà” l’assegno al genitore con cui convive, e che di fatto provvede alla sua cura e manteni-mento) o dannosa, in termini di conflittualità (il fi-glio sarebbe costretto a prendere posizione sul con-flitto tra i genitori).

Sempre sotto un profilo pratico, si pone l’accento sui costi che comporterebbe il coinvolgimento nel giudizio del figlio maggiorenne, soggetto impossi-dente per definizione, e che quindi dovrebbe avva-lersi del patrocinio a carico dello stato (sempre che la sua posizione reddituale sia scorporabile da quella del genitore convivente)12.

In diritto, e soprattutto, l’art. 155 sexies cit. pre-vede che il giudice possa disporre diversamente, vale a dire disporre che l’assegno venga versato non al figlio ma ad altra persona, quindi il genitore convi-vente.

Da qui allora la sicura legittimazione di questi al-meno ad invocare in via diretta l’applicazione di tale previsione.

In definitiva la norma in oggetto rappresenta solo la modalità esecutiva di una contribuzione13.

D’altronde se l’unico destinatario dell’assegno

fosse il figlio, la previsione appena richiamata non avrebbe avuto alcun senso: essa anzi autorizza a ri-tenere che il giudice possa liberamente determi-narsi, nell’attribuire il mantenimento, tra più sog-getti, tutti ugualmente legittimati a percepirlo.

Ferma l’esclusione dell’intervento del figlio, vi è però ulteriore discussione circa i rapporti tra le le-gittimazione del figlio e quella del genitore convi-vente, vale a dire se concorrono, ma quella del ge-nitore è recessiva (sicché, agito il figlio per il proprio mantenimento, l’eventuale azione del genitore di-verrebbe improponibile) o concorrenti ed alternative su un piano di parità, sicché - ove il genitore si sia attivato per primo - il figlio dovrebbe attendere l’esito di quel giudizio, per poi - eventualmente - at-tivarsi autonomamente14.

4) Orientamenti giurisprudenziali

La giurisprudenza si è assestata sui seguenti prin-cipi:

- Il genitore già affidatario, con cui il figlio con-viva15e che provvede direttamente al suo manteni-mento, continua ad essere legittimato iure proprio a chiedere sia il rimborso di quanto erogato in via esclusiva, sia il contributo al mantenimento del fi-glio16; in tal senso la stessa giurisprudenza di legit-timità17.

- La legittimazione del genitore concorre con quella del figlio - che è capace e titolare del diritto al mantenimento - ed è alternativa ad essa, in quanto subordinata al mancato esercizio di iniziative giu-diziarie da parte del figlio stesso (la cui inerzia

co-stituisce implicito riconoscimento che il proprio cre-dito deve essere riversato nel patrimonio del geni-tore convivente; tale inerzia si presume, ed è il ge-nitore che si vuole obbligare a dover dimostrare che il figlio si è autonomamente attivato).

- Quindi il figlio può agire autonomamente per conseguire il mantenimento, in via ordinaria o con il procedimento sommario ex art. 148 c.c., e che tale iniziativa esclude la legittimazione concorrente del genitore già affidatario18.

- Si tratta di diritti autonomi e fondati su presup-posti diversi, non su una stessa posizione di diritto, sicché non vi è una solidarietà attiva tra genitore e figlio, con la conseguenza che al figlio non potranno attribuirsi le medesime facoltà processuali attri-buite al genitore, come quella di impugnare la sen-tenza.

- In particolare va esclusa la legittimazione del fi-glio ad intervenire nei giudizi di separazione e di di-vorzio tra i genitori, sia pure per fare valere il proprio diritto al mantenimento.

- Specularmente - i figli non sono litisconsorti ne-cessari del giudizio di separazione tra i genitori, avendo solo previsto l’art. 155 quinquies cit. una nuova modalità attuativa dell’obbligo di contribu-zione direttamente in favore del titolare del diritto19. - L’interesse del genitore obbligato a manteni-mento del figlio maggiorenne si arresta alla revoca dell’obbligo di pagamento in favore del genitore convivente con il figlio, e non si estende al ricono-scimento giudiziale di un obbligo sancito dalla legge: il giudice dal canto suo non può riconoscere diritti in favore di chi non sia parte processuale, né abbia svolto domanda giudiziale in tal senso20.

- Il giudice può modulare in concreto il

provvedi-mento, disponendo il versamento diretto al figlio solo di parte dell’assegno, mentre l’altra parte va versata al genitore convivente21.

5) La statuizione del giudice circa il versamento dell’assegno al genitore e non al figlio maggio-renne

Quanto poi alla portata del potere del giudice di adottare una diversa determinazione, alcuni autori affermano che si tratta di ipotesi eccezionali, di sal-vaguardia di situazioni “limite”, ad es. di figli mag-giorenni ma non in grado di amministrare l’assegno, per ragioni di salute:22

Altri invece reputano che sia pur sempre da privi-legiare il versamento al genitore con cui il figlio con-vive; sarebbe invero inopportuno rendere un diciot-tenne arbitro di destinare le risorse ricevute alle pro-prie esigenze di consumo, e non alla partecipazione spese familiari.

I figli sono d’altronde tenuti a contribuire alle spese di conduzione della casa ove abitano, arg. ex art. 315 c.c.23

Anche la giurisprudenza è divisa.

Parte di essa reputa che il contributo di regola va versato al figlio, titolare del relativo diritto, sicché il diverso provvedimento del Giudice è, sostanzial-mente, eccezionale, mentre altra parte afferma che la legge, nel fissare siffatta modalità attuativa del-l’obbligo di mantenimento dei genitori, non pone al-cun ordine preferenziale, perché “la diversa decisione del giudice, rispetto al versamento dell’assegno all’avente diritto, non è ancorata all’esistenza di alcun presupposto legale, né è definito residuale (non sembrando all’uopo ba-stevole la locuzione “salva diversa determinazione”)24.

Note

1cfr ex plurimis Cass. 11 gennaio 2007, n. 407, Foro it., 2007, I, 770. La nuova norma trova applicazione anche per i figli maggiorenni portatori di handicap, cfr ANNUNZIATA, Il mantenimento del figlio maggiorenne: con-siderazioni alla luce del nuovo sistema dell’affido condiviso, Nuova giur. civ. comm., 2007,I, 1125.

2Per la soluzione positiva è COSTANZO, La regolamentazione dei rapporti familiari, in AA VV (a cura di GRA-ZIOSI) I processi di separazione e di divorzio, Torino, 2008, p. 213.

3Opera al riguardo tuttora il principio della domanda, non potendo il giudice d’ufficio provvedere al mantenimento del figlio maggiorenne, cfr Cass. 18 febbraio 2009, n. 3908. Le nuove disposizioni, beninteso, operano anche per i figli maggiorenni di genitori non coniugati, per conseguire il mantenimento.

4cfr ex plurimis Cass. 24 febbraio 2006, n. 4188, Foro it., Mass., 2006, 1192. Cfr anche Cass. 12 ottobre 2007, n.

21437, Famiglia e dir., 2008, 584, con osservazioni di GRAZIOSI: “Il coniuge separato o divorziato, già affida-tario del figlio minorenne, è legittimato iure proprio, anche dopo il compimento da parte del figlio della maggiore età, ove sia con lui convivente e non economicamente autosufficiente, ad ottenere dall’altro coniuge un contri-buto al mantenimento del figlio; ne discende che ciascuna legittimazione è concorrente con l’altra, senza, tutta-via, che possa ravvisarsi un’ipotesi di solidarietà attiva, ai cui principi è possibile ricorrere solo in via analogica, trattandosi di diritti autonomi e non del medesimo diritto attribuito a più persone”. GRAZIOSI, Osservazioni sulla riforma dei processi di separazione e di divorzio, Riv. trim. diritto e proc. civile, 2006 ha rilevato che tale lettura è civilisticamente artificiosa, giacchè non si vede in base a quale principio la semplice convivenza con il figlio diventi il fattore legittimante per pretendere iure proprio l’adempimento del credito.

In definitiva il giudice statuisce tenendo presente

le caratteristiche concrete del nucleo familiare.5EREMITA, L’intervento dei figli maggiorenni nei giudizi di separazione e di divorzio, Famiglia e dir., 2009, 419.

6GRAZIOSI, cit osserva che - con la novellazione - il debito di mantenimento in oggetto è una obbligazione pe-cuniaria futura a carattere periodico, che vede come creditore il figlio e debitori i genitori pro quota: da qui la si-cura legittimazione del figlio con riferimento ai giudizi ove di decide an e quantum di quel diritto, anche ex art.

111 Cost.. Di contro non vi sarebbe una legittimazione concorrente di uno dei genitori verso l’altro. L’autore re-puta che i figli siano litisconsorti necessari anche dei procedimenti di separazione consensuale e di divorzio su ricorso congiunto. MANERA, L’affidamento condiviso dei figli, Santarcangelo di Romagna, 2007, p. 286, reputa che con la maggiore età del figlio cessa lo stesso obbligo di mantenimento dei figli già stabilito in sede di sepa-razione o di divorzio, tranne diversa iniziativa del giudice, su iniziativa del figlio stesso. In termini anche, FI-NOCCHIARO, Le modifiche al processo civile, Separazione e divorzio, Guida al dir., 2005, fasc. 22

7GRAZIOSI, cit riconosce però che il figlio a sua volta dovrà devolvere parte della somma ricevuta al genitore con-vivente, quale contributo alle spese abitative.

8GRAZIOSI reputa che se il figlio diventa maggiorenne dopo la pronuncia della separazione o del divorzio il ge-nitore obbligato potrà corrispondere l’assegno direttamente all’avente diritto senza necessità di alcun inter-vento giudiziario, richiesto per i soli minorenni. L’autore reputa che in caso di sopravvenienze il figlio maggio-renne sia legittimato - sempre in relazione al suo mantenimento -ad agire ex art. 710 c.p.c. o 9 l. div. Il figlio mag-giorenne pretermesso dal giudizio potrebbe poi avvalersi dell’opposizione di terzo, ex art. 404 c.p.c.

9Così GRAZIOSI. Quindi la sentenza resa in caso di pretermissione del figlio sarebbe inutiliter data.

10DANOVI, Legittimazione e contraddittorio nei procedimenti di separazione e divorzio, www.cosmag.it

11LUPOI, Aspetti processuali della normativa sull’affidamento condiviso, Riv. trim. di dir. e proc. civile, 2006, 1063;

DANOVI cit., reputa comunque che la legittimazione del genitore sia ormai straordinaria, ex capite filiorum, non più iure proprio: l’avente diritto è il figlio. Il genitore agisce come sostituto processuale.

12LUPOI

13QUADRI, Affidamento dei figli e assegnazione della casa familiare: la recente riforma, Familia, 2006, 410.

14Cfr ARCERI, Diritto al mantenimento del figlio maggiorenne: inedite posizioni di un giudice di merito sulla le-gittimazione a spiegare intervento e sui presupposti della lele-gittimazione attiva (osservazioni a Trib. Napoli 23 luglio 2009, Famiglia e dir., 2009, 1136). L’autrice fonda la legittimazione del genitore convivente con il figlio maggiorenne non su pretesi rapporti di solidarietà attiva tra genitore richiedente e figlio avente diritto, ma sulle generali previsioni degli artt. 147 e 148 c.c.

15Cessata la convivenza, viene meno la legittimazione del genitore separato a richiedere all’altro il mantenimento per il figlio maggiorenne, cfr Trib. Modena 6 settembre 2007, Famiglia, persone e succ, 2007, 947

16Trib Catania 14 aprile 2006, Famiglia, persone e succ. 2006, 849, osserva che il genitore convivente può consi-derarsi avente diritto, essendo colui che anticipa le spese e ch si fa carico - con le proprie risorse economiche e con il lavoro domestico - una stabile organizzazione di vita -

17Cass. 21 maggio 2009, n. 11828, inedita, che oltretutto evidenzia la circostanza che la figlia maggiorenne non aveva affatto chiesto la corresponsione diretta dell’assegno.

18Trib. Roma 23 giugno 2008, Famiglia, persone, succ., 2008, 10, 846, con osservazioni di COSTANZO. Nella spe-cie il figlio, dichiarando di vivere da solo, in altra città, da diversi anni, aveva spiegato intervento principale nel giudizio di divorzio tra i genitori: ma il tribunale ne ha disposto l’estromissione dal giudizio. COSTANZO ri-chiama un provvedimento inedito, Trib. Bologna 15 luglio2008, che a fronte di una istanza ex art. 710 c.p.c. pro-posta dai figli per conseguire una modifica delle condizioni economiche in loro favore di cui alla separazione con-sensuale tra i genitori, ha disposto la conversione del rito in ordinario Contra, sulla possibilità di un tale inter-vento, cfr Trib. Napoli 23 luglio 2009, cit

19Trib. Ravenna 18 dicembre 2008, Famiglia, persone, succ., 2009, 468, relativo ad una fattispecie di citazione dei figli maggiorenni nel giudizio divorzile da parte del padre. In termini Trib. Marsala 6 febbraio 2007, id., 2007, 950, secondo cui il figlio maggiorenne può però essere ascoltato dal giudice.

20Trib. Modena 28 giugno 2007, Famiglia, persone, succ., 2007, 1040

21Trib. Marsala 26 febbraio 2007 cit.;

22GRAZIOSI, cit.

23NAPOLITANO, L’affidamento dei minori nei giudizi di separazione e divorzio, Torino, 2007

24Trib Marsala 26 febbraio cit. il Tribunale reputa che sia preferibile il versamento diretto ad es. al figlio convi-vente ma non dimorante stabilmente con un genitore, es. lo studente universitario fuori sede, ovvero al mag-giorenne in età adulta, chiamato ad una corresponsabilizzazione nella gestione delle risorse finanziarie della fa-miglia, o quando vi sia una prassi in tal senso. Altra giurisprudenza richiama il tacito accordo tra il figlio mag-giorenne, che non ha chiesto il versamento diretto, e il genitore convivente, cfr App. Bologna 1 marzo 2007, www.giuraemilia.it

La normativa in materia

Nel documento Avvocatidifamiglia. n. 3 - maggio-giugno 2010 OSSERVATORIO NAZIONALE SUL DIRITTO DI FAMIGLIA (pagine 30-34)