Presidente Lattanzi, Relatore Milo

Nel documento Avvocatidifamiglia. n. 3 - maggio-giugno 2010 OSSERVATORIO NAZIONALE SUL DIRITTO DI FAMIGLIA (pagine 64-68)

Fatto e diritto

La Corte d’Appello di Napoli, con sentenza 20/12/2006, confermava la decisione di condanna emessa, il 26/9/2005, dal Tribunale della stessa città nei confronti di P. D., dichiarato colpevole dei reato di cui all’art. 570/2° n. 2 c.p., per avere fatto mancare, a partire dal omissis, i mezzi di sussistenza al figlio minore S. e alla moglie separata, M. M..

Il Giudice distrettuale riteneva che la prova a ca-rico dell’imputato era integrata dalla precisa e at-tendibile testimonianza della M., la quale aveva ri-ferito di avere dovuto fare ricorso, per soddisfare le sue primarie esigenze di vita e quelle del figlio mi-nore affidatole, all’aiuto economico dei suoi geni-tori, essendosi il marito reso sistematicamente

ina-dempiente ai suoi doveri, in quanto si era limitato a corrisponderle saltuariamente modeste somme di denaro, d’importo notevolmente inferiore a quello stabilito in sede di separazione.

Ha proposto ricorso per cassazione, tramite il proprio difensore, l’imputato, lamentando la viola-zione della legge penale e il vizio di motivaviola-zione in ordine al formulato giudizio di responsabilità: non era stato dimostrato l’effettivo stato di bisogno della persona offesa, che aveva invece avviato una profi-cua attività imprenditoriale, gestendo una lavande-ria; le sue modeste condizioni economiche non gli avevano consentito la puntuale osservanza dell’ob-bligo impostogli in sede di separazione (versamento di un assegno mensile di lire 700.000), al quale aveva comunque parzialmente adempiuto nei limiti in concreto da lui esigibili; per fatti analoghi e risalenti ad un periodo immediatamente precedente a quello oggetto di contestazione era stato assolto, con sen-tenza irrevocabile, per difetto di dolo.

Il ricorso è fondato.

La sentenza impugnata, pur integrata da quella di primo grado alla quale fa espresso richiamo, ri-posa su un apparato argomentativo che non dà ade-guato conto della conclusione alla quale perviene, con particolare riferimento alla sussistenza di uno dei presupposti del reato in esame, la capacità eco-nomica dell’obbligato di fornire adeguata assistenza materiale al coniuge separato e al figlio minore.

È noto che il reato di cui all’art. 570/2° n. 2 c.p. si realizza, a prescindere dall’eventuale inadempi-mento degli obblighi di natura squisitamente civili-stica, solo nel caso in cui sussistano, da una parte, lo stato di bisogno degli aventi diritto alla sommini-strazione dei mezzi di sussistenza e, dall’altra, la con-creta capacità economica dell’obbligato a fornirli.

In relazione alla ritenuta sussistenza del primo requisito, la sentenza impugnata non merita cen-sure, perché sostanzialmente pone in evidenza og-gettivi dati di fatto emersi dall’istruttoria dibatti-mentale e univocamente indicativi dello stato di bi-sogno degli aventi diritto: la M., infatti, per soddi-sfare le esigenze minime vitali di se stessa e del fi-glio minore (quest’ultimo certamente privo di un qualsiasi reddito autonomo), era stata costretta a fare ricorso all’aiuto economico dei propri genitori.

Questa realtà non può ritenersi contrastata dal fatto che la donna avrebbe intrapreso una propria attività autonoma con l’apertura di una lavanderia, circo-stanza questa che di per sé, in difetto di altri ele-menti di giudizio, non sele-mentisce lo stato di bisogno.

Censurabile, invece, è la sentenza nella parte in cui omette di verificare in concreto la sussistenza del secondo requisito e di dare una risposta ai pre-cisi rilievi mossi sul punto, con l’atto di appello, dal-l’imputato.

È pacifico che costui, nell’arco temporale preso in considerazione, versò alla moglie, senza peraltro

ri-spettare le scadenze previste, somme d’importo in-feriore a quello stabilito nel provvedimento del giu-dice della separazione, rendendosi così chiaramente inadempiente.

La sentenza, però, non affronta il problema della capacità reddituale dell’obbligato, non esclude che costui possa effettivamente essersi venuto a trovare, così come sostenuto, in difficoltà economiche e fa leva esclusivamente sull’argomento formale che l’im-putato, non avendo mai sollecitato un provvedi-mento del giudice civile per la riduzione dell’assegno dovuto alla moglie separata e al figlio minore (art. 156 c.c.), non poteva di sua iniziativa sottrarsi al puntuale adempimento dell’obbligo su di lui gravante.

Tale argomento può avere una sua valenza sotto il profilo della responsabilità civile, ma non è idoneo ad escludere, secondo il principio generale ad im-possibilia nemo tenetur, l’operatività a favore dell’im-putato della causa di giustificazione rappresentata dall’oggettiva incapacità economica, a lui non ad-debitabile, di provvedere all’adempimento integrale dei suoi obblighi.

Non si è presa in considerazione, per verificarne la corrispondenza o meno al vero, la specifica alle-gazione difensiva circa il modestissimo stipendio percepito, all’epoca dei fatti, dall’imputato; non si è proceduto ad alcun raffronto tra tale dato e l’entità della somme comunque dal predetto sempre ver-sate, sia pure con una certa discontinuità (cfr. sen-tenza di primo grado); non si è conseguentemente verificato se si sia venuta o meno a determinare in capo all’imputato, nel periodo in cui si reiterarono le sue inadempienze, una situazione incolpevole di in-disponibilità di introiti sufficienti a soddisfare, in maniera adeguata e congrua, le esigenze vitali degli aventi diritto.

La sentenza impugnata deve, pertanto, essere an-nullata con rinvio, per nuovo giudizio, ad altra se-zione della Corte d’Appello di Napoli, che dovrà te-nere conto dei rilievi di cui innanzi.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad al-tra sezione della Corte d’Appello di Napoli per nuovo giudizio.

IL PUNTO DI VISTA di GIOIA SAMBUCO

AVVOCATO DEL FORO DI RIETI

1. L’art. 570 codice penale

La fattispecie disciplinata dall’articolo 570 c.p. si prefigge di tutelare le violazioni dei doveri di assi-stenza familiare, tutelando i diritti della prole e del coniuge. Come desumibile dalla stessa tecnica re-dazionale utilizzata dal legislatore, la norma in que-stione che trova applicazione nelle sole ipotesi in cui il fatto non risulti disciplinato da un’altra

dispo-sizione più grave, racchiude distinte ipotesi crimi-nose che sanzionano la violazione dei doveri ine-renti lo status di coniuge ovvero di genitore: ne con-segue che trattasi di reato proprio, sussidiario, fina-lizzato a garantire l’adempimento di una obbliga-zione ex lege a tutela dell’interesse primario del fa-miliare in stato di bisogno, peraltro rafforzata dal previsto regime di procedibilità d’ufficio nelle sole ipotesi di malversazione o dilapidazione dei beni, se commessa a danno del figlio minore di età, ovvero nel caso di omessa prestazione dei mezzi di sussi-stenza, sempre ove commessa nei confronti del di-scendente minore di età.

Da una rapida disamina delle pronunce relative alla violazione dell’articolo in questione (v. in argo-mento Galluzzo, in Famiglia e minori, percorsi di diritto e giurisprudenza, Milano, 2007, pagg. 337-351) emerge come le ipotesi di reato disciplinate sub articolo 570 c.p., pur astrattamente configurabili in costanza di convivenza, concretamente si realizzino nella fase della disgregazione della famiglia, a seguito della se-parazione ovvero del divorzio. Precisamente, il primo comma dell’art. 570 c.p. punisce con la pena alternativa della reclusione o della multa chiunque, abbandonando il domicilio domestico, o, comunque, serbando una condotta contraria all’ordine o alla morale della famiglia, si sottrae agli obblighi di as-sistenza inerenti alla potestà dei genitori o alla qua-lità di coniuge e, al comma secondo, con pena con-giunta, chi malversa o dilapida i beni del figlio mi-nore o del coniuge ovvero colui che fa mancare i mezzi di sussistenza ai discendenti di età minore, ovvero inabili al lavoro, agli ascendenti o al coniuge, il quale non sia legalmente separato per colpa. Per completezza occorre precisare come l’art. 12-sexies della L. n. 898 del 1970, prevede con un richiamo quoad poenam, l’applicabilità della pena prevista nel-l’art. 570 c.p. al coniuge che si sottrae alla corre-sponsione dell’assegno di mantenimento stabilito a favore dell’altro coniuge (art. 5 L. n. 898 del 1970) e/o dei figli (art. 6 l. n. 898 del 1970) nella sentenza di di-vorzio. Tuttavia, la differenza tra questa norma in-criminatrice e quella di cui all’art. 570 c.p. emerge ictu oculi poiché l’art. 12-sexies sanziona sic et simpli-citer la mancata corresponsione dell’assegno di mantenimento stabilito dal giudice civile nella sen-tenza di divorzio, senza che sia necessario verificare se ciò abbia comportato il venir meno dei mezzi di sussistenza. La giurisprudenza infatti è chiara nel ritenere configurato il reato dalla semplice omessa ovvero incompleta corresponsione dell’assegno nella misura fissata dal giudice nella sentenza di di-vorzio (Cass., Sez. VI, 3 dicembre 2003, Masi, in C.E.D.

Cass., n. 229101; Id., Sez. VI, 5 marzo 2003, Randazzo, in Dir. pen. proc., 2003, p. 1507; Id., Sez. VI, 22 gennaio 2001, Fogliano, in C.E.D. Cass., n. 218616; Id., Sez. VI, 13 marzo 2000, Passacantando, in Cass. Pen. 2002, p.

172).

Ciò aveva sollevato parecchi dubbi di legittimità costituzionale in relazione all’evidente disparità di trattamento che si determinava tra coniugi separati e coniugi divorziati e, soprattutto, tra figli di coppie separate e figli di coppie divorziate, peraltro risolti negativamente dalla Corte Costituzionale del 1989 con la pronuncia n. 472 la quale aveva affermato come la non irragionevolezza della distinzione di-scendeva dalla differente posizione in cui si trova il coniuge separato, sulla base del fatto che quest’ul-timo «è ancora in qualche misura giuridicamente le-gato al coniuge, trovandosi in un periodo nel quale la legge gli consente di riflettere sulla possibilità di riprendere o far cessare definitivamente il coniu-gio», e il coniuge divorziato, che «ha già scelto di “li-berarsi” da un rapporto coniugale fallito» (C. cost., 31 luglio 1989, n. 472, in Cass. Pen., 1990, pag. 379). In conclusione, la Consulta precisava come «la diffe-renza riscontrabile fra i modelli di tutela penale a raffronto corrisponde alla differenza riscontrabile fra le situazioni rispettivamente tutelate: l’art. 12-sexies garantisce un rapporto di credito che esauri-sce in sé, successivamente al divorzio, ogni collega-mento tra le sfere degli ex coniugi, mentre l’art. 570 del codice penale tutela un rapporto personale tut-tora in atto».

Nonostante la pronuncia della Corte costituzio-nale permanevano dubbi circa la ragionevolezza della differenza di trattamento riservata, in partico-lar modo, ai figli di genitori separati (in argomento v.

King, Le novità introdotte dalla legge in tema di affida-mento condiviso, in Cass. Pen., 2006, 7-8, pag. 2622). In-fatti, nei confronti di quest’ultimi per applicare la disposizione di cui all’art. 570 c.p., occorreva dimo-strare come il mancato adempimento dell’obbliga-zione a favore dei figli determinasse il venir meno dei mezzi di sussistenza (sul punto v. Dosi, Le nuove norme sull’affidamento e sul mantenimento dei figli e il nuovo processo di separazione e di divorzio, in Diritto e giustizia, Torino, 2006, pag. 54), non sussistendo una disposizione ad hoc che prevedesse una diversa di-sciplina. Alla situazione di palese irragionevolezza ha posto rimedio l’art. 3 della nuova legge in tema di affido condiviso (L. 8 febbraio 2006, n. 54). La novella - che incide sia sul codice civile, sia su quello di pro-cedura civile - contiene infatti anche una norma di rilevanza penale, volta a sanzionare l’inosservanza degli obblighi di natura economica regolamentati dalla stessa legge relativi al mantenimento dei figli da parte dei genitori separati o divorziati. Precisa-mente l’art. 3 della L. 8 febbraio 2006, n. 54, intito-lato «Disposizioni penali» richiamando la legge in-troduttiva dell’istituto del divorzio e, in particolare, la disposizione che prevede l’applicabilità delle pene previste dall’art. 570 c.p. al coniuge che si sottrae al-l’obbligo di corresponsione dell’assegno dovuto a norma degli artt. 5 e 6 della legge sul divorzio, san-cisce che: «In caso di violazione di obblighi di natura

economica si applica l’art. 12-sexies della l. 1° di-cembre 1970, n. 898». Ne consegue che con l’entrata in vigore della L. 8 febbraio 2006, n. 54, la dimostra-zione del presupposto del venir meno dei mezzi di sussistenza in favore dei figli non è più richiesta: il legislatore dichiara infatti applicabile anche alle vio-lazioni delle obbligazioni di mantenimento verso fi-gli l’art. 12 - sexies della Legge sul divorzio, con la conseguenza che al genitore che si sottrae agli ob-blighi di corresponsione del contributo di manteni-mento fissato in sede di separazione o che comun-que non assolve alle obbligazioni di natura econo-mica alle quali è tenuto, si applicano le disposizioni sancite nell’art. 570 c.p. quoad poenam.

2. Il problema della concreta capacità economica dell’ob-bligato

La sentenza n. 33492 resa dalla sesta Sezione della suprema Corte in data 27 agosto 2009, inse-rendosi nel solco di quelle pronunce concernenti la rilevanza penale dell’omessa prestazione dei mezzi di sussistenza in favore del coniuge e della prole sta-tuisce che il genitore che non riesca a coprire l’as-segno di mantenimento debba essere assolto qua-lora fornisca la prova della predetta situazione di in-digenza. Precisamente la pronuncia de qua della Su-prema Corte censura la sentenza resa dai giudici a quibus nella parte in cui quest’ultimi avrebbero

omesso di verificare la sussistenza della concreta capacità economica dell’imputato e di dare ade-guata giustificazione ai precisi rilievi mossi sul punto, con l’atto di appello, dall’imputato. La sen-tenza, resa infatti dalla Corte di Appello non aveva minimamente affrontato il problema della capacità reddituale dell’obbligato, non escludendo quindi con ragionevole certezza, o meglio aldilà di ogni ra-gionevole dubbio, che costui potesse essersi effetti-vamente venuto a trovare, così come sostenuto dalla sua difesa, in difficoltà economiche, giustificando invece la condanna esclusivamente sull’argomento formale che questi, non avendo mai sollecitato un provvedimento del giudice civile per la riduzione dell’assegno dovuto alla moglie separata e al figlio minore (art. 156 c.c.), non poteva di sua iniziativa sottrarsi al puntuale adempimento dell’obbligo su di lui gravante. Inevitabile pertanto il dictat della Su-prema Corte che ha annullato con rinvio la sen-tenza, al fine di meglio verificare se si fosse venuta o meno a determinare in capo all’imputato, nel pe-riodo in cui si reiterarono le sue inadempienze, una situazione incolpevole di indisponibilità di introiti sufficienti a soddisfare, in maniera adeguata e con-grua, le esigenze vitali degli aventi diritto.

D’altra parte la causa di giustificazione rappre-sentata dall’oggettiva incapacità economica del-l’imputato di provvedere all’adempimento integrale dei suoi obblighi, costituisce un’applicazione del principio generale secondo cui ad impossibilia nemo tenetur. A titolo esemplificativo si può ricordare come non costituisca scriminante, né esimente lo stato soggettivo di disoccupato dell’obbligato (Corte Appello, Palermo, Sez. I, 23.3.2009, n. 767 in Guida al Dir., 2009, 43, p.63;Id., Caltanissetta, 27-09-2005, in Giur. merito, 2006, 1511, con nota di PEZZELLA) né configura l’impossibilità assoluta della sommini-strazione dei mezzi di sussistenza la circostanza che il genitore obbligato sia in buona salute e in età la-vorativa (Cass., Sez. VI, 23.10.2009, n. 42372, inedita).

Ne consegue che l’obbligo di fornire i mezzi di sussistenza può risultare sì scriminato ma soltanto in ragione di situazioni di oggettiva impossibilità di adempiere che l’imputato ha l’onere di allegare (Cass., sez. VI, 13-11-2008, in C.E.D. Cass. n. 242853) comprovanti la concreta e totale impossibilità di far fronte ai propri obblighi e dei quali i giudici devono inevitabilmente tener adeguatamente in conto in motivazione.

3. L’affermazione non condivisibile sul presupposto dello stato di bisogno

Tuttavia se la statuizione relativa alla questione dell’impossibilità di adempiere risulta senza dubbio condivisibile, peraltro confortata da numerose e ri-salenti pronunce sull’argomento (Cass., Sez. vi, 2.2.2000, n. 1283; Id., Sez. VI, 11.2.1999, n. 1715) desta invece profonde perplessità la precisazione della

Corte secondo cui «è noto che il reato di cui all’art.

570/2° n. 2 c.p. si realizza, a prescindere dall’even-tuale inadempimento degli obblighi di natura squi-sitamente civilistica, solo nel caso in cui sussistano, da una parte, lo stato di bisogno degli aventi diritto alla somministrazione dei mezzi di sussistenza e, dall’altra, la concreta capacità economica dell’ob-bligato a fornirli».

La precisazione della Corte sullo stato di bisogno quale presupposto del reato di cui all’art. 570 c.p.

sembra vanificare la portata del disposto di cui al-l’art. 3 della L. 8 febbraio 2006, n. 54, che come già precisato, ha avuto il meritevole pregio di equipa-rare la posizione dei figli di fronte alla tutela che l’ordinamento appresta per il caso di omesso versa-mento (in tutto o in parte) dell’assegno di manteni-mento stabilito a loro favore da un giudice, senza mantenere più alcuna disparità di trattamento tra figli di genitori separati, divorziati o non coniugati, elidendo pertanto la necessità della dimostrazione della mancanza dei mezzi di sussistenza.

Ma non solo. Anche volendo ritenere ancora sus-sistente tale presupposto ai fini della applicazione di cui all’art. 570 c.p., occorre precisare come nel caso in cui l’obbligo di mantenimento concerna figli minori, l’eventuale violazione integra comunque il reato di cui all’art. 570 c.p. anche se i mezzi di sus-sistenza sono assicurati dall’altro genitore ovvero da terzi poiché nei confronti di quest’ultimi lo stato di bisogno è un dato oggettivo, assolutamente pre-sunto (Cass., Sez. VI, 4.10.2003, n. 9440) che sussiste anche quando produca un reddito da propria atti-vità lavorativa, quando venga integralmente man-tenuto da un terzo (Cfr. Cass., Sez. VI, 31 ottobre 2003, M.G., in www.altalex.com; Id., Sez. VI, 21 set-tembre 2001, Mangatia, in C.E.D. Cass., n. 220713; Id., Sez. VI, 19 ottobre 1998, Piceno, ivi, n. 212684) ed an-che in mancanza di un provvedimento giudiziale di separazione, in quanto l’obbligo morale e giuridico di contribuire al mantenimento dei figli grava sui genitori anche in caso di separazione di fatto(Cass., sez. III, 08-02-2008in C.E.D. Cass., n. 240153).

Ci si augura che la precisazione, (rectius: impreci-sione) della Suprema Corte rimanga pertanto un caso isolato e che il mancato adempimento dell’ob-bligazione di mantenimento in favore dei figli non sia più ancorata al presupposto del venir meno dei mezzi di sussistenza, in ossequio alla disposizione di cui all’art. 3 L. n. 54 del 2006. Attenendosi ed ap-plicando le disposizioni concernenti la ormai più non troppo recente novella del 2006, le violazioni de-gli obblighi di assistenza familiare potranno essere perseguite più facilmente con il risultato che, sotto tale profilo, potrà finalmente, con sollievo e soddi-sfazione ritenersi che la Riforma attuata nel 2006 avrà assolto a quell’effetto di prevenzione generale che autorevole dottrina alla sua entrata in vigore au-spicava (per tutti: Dosi, Le nuove norme, cit., pag. 55).

Nel documento Avvocatidifamiglia. n. 3 - maggio-giugno 2010 OSSERVATORIO NAZIONALE SUL DIRITTO DI FAMIGLIA (pagine 64-68)