Mutuo riconoscimento e previsione bilaterale del fatto.

Il mandato d’arresto europeo si fonda su una logica di tipo cooperativo che presuppone e attesta, quale essenziale dato politico, l'esistenza di un rapporto di fiducia

reciprocatra gli Stati membri dell’Unione europea471_.

470 _{Tra i “mauvais élèves” deve annoverarsi, come detto, l’Italia, che ha provveduto a dare}

attuazione alla decisione-quadro sul MAE soltanto nel 2005, con la legge n. 69 del 22 aprile 2005, alla quale si è in seguito affiancato il D. Lgs n. 161, del 7 settembre 2010, di recepimento della decisione- quadro 2008/909/GAI.

471_{Così il considerando n. 10 della decisione-quadro 2002/584/GAI. Cfr., altresì, il Programma}

di misure per l’attuazione del principio del reciproco riconoscimento delle decisioni penali, cit., p. 10, all’interno del quale il Consiglio per la prima volta chiarisce come la fiducia reciproca degli Stati membri

In questa prospettiva trova giustificazione uno dei caratteri centrali - che si pone, come detto, quale elemento qualificante il mandato d’arresto europeo -, costituito dalla soppressione del requisito della doppia incriminazione per le trentadue categorie di reati elencate nella lista contenuta all’art. 2, § 2 della decisione-quadro 2002/584/GAI, a condizione che la legge dello Stato di emissione preveda per esse una pena o una misura di sicurezza privative della libertà pari o superiore nel massimo a tre anni.

In un’ottica sostanzialistica, secondo le critiche espresse da una parte della dottrina, l’abbandono o comunque l’attenuazione della condizione della previsione bilaterale del fatto confliggerebbe con il principio di legalità in materia penale, di cui la doppia incriminazione costituirebbe l’ineliminabile pendant nel campo della cooperazione tra Stati472. In questa prospettiva, il rispetto del principio di legalità nei rispettivi ordinamenti penali sia un presupposto del mutuo riconoscimento, e aggiunge che « tale fiducia si fonda in particolare sulla base comune costituita dal loro attaccamento ai principi della libertà, della democrazia e del rispetto dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali nonché dello Stato di diritto ».

472_{Con varietà di accenti, cfr. N. BARTONE, Mandato di arresto europeo e tipicità nazionale del}

reato. Analisi strutturale comparata dei reati di frode/truffa nelle sovvenzioni, criminalità informatica, furto, racket/estorsione, riciclaggio, corruzione, associazione per delinquere in Italia, Francia, Germania, Spagna, Milano, Giuffrè, 2003, p. 60 ss.; V. CAIANIELLO – G. VASSALLI, Parere sulla

proposta di decisione-quadro sul mandato d’arresto europeo, in Cassazione Penale, 2002, pp. 465-466; M.V. DELTUFO, La disciplina del mandato d’arresto europeo. Profili di diritto penale sostanziale, in

Diritto Penale e Processo, 2005, p. 939; ID., La doppia punibilità, in Il mandato d’arresto europeo, a cura di G. PANSINI– A. SCALFATI, cit., p. 114 ss.; P. GUALTIERI, Mandato d’arresto europeo: davvero

superato (e superabile) il principio di doppia incriminazione?, in Diritto Penale e Processo, 2004, p. 119 ss.; ID., I reati perseguibili con il mandato d’arresto europeo, in Il mandato d’arresto europeo e

l’estradizione: profili costituzionali, penali processuali ed internazionali, a cura di E. ROZO ACUÑA, Padova, 2004, pp. 58-59; S. MANACORDA, Il mandato di arresto europeo nella prospettiva sostanzial-

penalistica: implicazioni teoriche e ricadute politico-criminali, in Rivista italiana di diritto e procedura

penale, 2004, p. 813 ss.; ID., La deroga alla doppia punibilità nel mandato di arresto europeo e il

principio di legalità (Note a margine di Corte di Giustizia,Advocaten voor de Wereld, 3 maggio 2007), in Cassazione Penale, 2007, p. 4351 ss.; V. MITSILEGAS, The constitutional implications of mutual

recognition in criminal matters in the EU, cit., pp. 1286-1289; H. SATZGER – F. ZIMMERMANN, From

traditional models of judicial assistence to the principle of mutual recognition : new developments of the actual paradigm of the european cooperation in penal matters, cit., pp. 354-356.

sarebbe di ostacolo a che lo Stato richiesto conceda la propria collaborazione alla repressione di un fatto che, per il proprio ordinamento, non costituisce reato473_.

A tal proposito si deve certamente riconoscere che il requisito della doppia incriminazione può trovarsi - e de facto si trova - in sintonia con le esigenze garantistiche della certezza del diritto e ispiratrici del principio di legalità. Tuttavia, una siffatta coincidenza rappresenta soltanto quello che potrebbe definirsi un “effetto

indiretto” dell’applicazione della condizione in esame. La ratio fondante la previsione bilaterale del fatto, lungi dall’essere individuata nella tutela del principio di legalità, quale essenziale garanzia dell’individuo, deve più propriamente essere ravvisata nella salvaguardia del principio di sovranità dello Stato e delle sue scelte di incriminazione474.

Nella condizione posta all’estradizione della previsione bilaterale del fatto trova riscontro, infatti, l’interesse dello Stato estradante a non vedere disattese, se non addirittura svuotate, le proprie valutazioni in un settore di fondamentale importanza come quello penale. Tale constatazione denuncia il carattere strettamente politico del requisito della doppia incriminazione e spiega, altresì, il ruolo primario che da sempre a questo è stato attribuito. Come rilevato da autorevole dottrina, « Subordinare la concessione dell’estradizione alla circostanza che il fatto attribuito al soggetto da estradare integri gli estremi di un reato, ai sensi della legge dello stato che decide sulla

473 _{Cfr. G. CATELANI – D. STRIANI, L’estradizione, Milano, Giuffrè, 1983, pp. 79-80; G.}

RANALDI, voce Estradizione, in Digesto delle discipline penalistiche, Aggiornamento, I, 2005, pp. 478- 479.

474_{P. PISA, Previsione bilaterale del fatto nell’estradizione, cit., p. 156 ss.; cfr. A. BARAZZETTA,}

I principi di specialità e doppia incriminazione: loro rivisitazione nel mandato d’arresto europeo, in

Mandato d’arresto europeo e garanzie della persona, a cura di M. PEDRAZZI, Milano, Giuffrè, 2004, pp. 92-93; A. MAMBRIANI, Il mandato d’arresto europeo. Adeguamento dell’ordinamento italiano e diritti

della persona, ivi, p. 77; L. PICOTTI, Il mandato d’arresto europeo tra principio di legalità e doppia

incriminazione, in Mandato d’arresto europeo. Dall’estradizione alle procedure di consegna, cit., pp. 46- 55; E. SELVAGGI - O. VILLONI, Questioni reali e non sul mandato d’arresto europeo, in Cassazione

domanda, […] rappresenta un’affermazione della superiorità del sistema giuridico- penale di detto stato, elevandolo a parametro universale di criminalità »475_.

Invero, l’obiettivo della creazione di uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia presuppone la tendenziale disponibilità di ciascuno Stato membro a rinunciare alle sue tradizionali prerogative e a cedere porzioni di sovranità. Corollario di una concezione autarchica della giurisdizione penale forgiata sul modello dello Stato-monade, la doppia incriminazione è del tutto inadeguata rispetto all’affermarsi progressivo di stabili esigenze di cooperazione reciproca fondate sul dato politico di un elevato grado di fiducia tra Stati facenti parte di un’Unione.

In una tale cornice si rivela certamente irrazionale il parziale revirement di cui danno prova gli ultimi strumenti adottati in materia di mutuo riconoscimento, all’interno dei quali viene sostanzialmente lasciata agli Stati membri la libertà di reintrodurre in maniera generalizzata il filtro della doppia incriminazione476.

Un significativo esempio di tale tendenza è offerto dalla decisione-quadro sul mandato europeo di ricerca delle prove477e dalla allegata dichiarazione della Germania, che avvalendosi della previsione di cui all’art. 23 della decisione-quadro in esame, si è riservata il diritto di subordinare l’esecuzione di un mandato europeo di ricerca delle prove che richieda una perquisizione o un sequestro, alla verifica del requisito della previsione bilaterale del fatto ove vengano in considerazione determinati reati478.

Nello stesso solco si collocano, altresì, l’opting out previsto dall’art. 7, § 4 della decisione-quadro concernente l’applicazione del mutuo riconoscimento alle sentenze

475 _{Così, P. PISA, Previsione bilaterale del fatto nell’estradizione, cit., p. 157. Contra, G.}

CATELANI – D. STRIANI, L’estradizione, cit., p. 79, secondo i quali il requisito della doppia incriminazione esclude di per sé la prevalenza di un ordinamento giuridico sull’altro, considerandoli sullo stesso piano.

476_{A. WEYEMBERGH, Reconnaissance mutuelle en matière pénale dans l’Union européenne, in}

JurisClasseur Europe Traité,fasc. 2720, 2009, § 18.

477_{Decisione-quadro 2008/978/GAI del Consiglio del 18 dicembre 2008, cit.}

478_{Nella specie, la dichiarazione riguarda i reati di terrorismo, criminalità informatica, razzismo}

e xenofobia, sabotaggio, racket ed estorsione, nonché truffa, quali elencati nell’articolo 14, § 2 della decisione-quadro in esame.

penali che irrogano pene detentive o misure privative della libertà personale479, in forza del quale ogni Stato membro potrà scegliere di reintrodurre pienamente la verifica del requisito della previsione bilaterale del fatto, nonché l’art. 14, § 4 della decisione- quadro 2009/829/GAI, relativa all’applicazione del reciproco riconoscimento alle decisioni sulle misure alternative alla detenzione cautelare, ove si prevede che gli Stati membri possano dichiarare che per “motivi di ordine costituzionale” daranno luogo al controllo della doppia incriminazione per tutti i reati480.

3. Mutuo riconoscimento e principio di legalità: la possibile tensione