La natura della collaborazione : joint ventures cooperative e concentrative

Nella classificazione tipologica del paragrafo precedente abbiamo trascurato, volutamente, la distinzione fra joint ventures concentrative e cooperative. Questa distinzione merita trattazione separata poiché è trattata specificatamente dalla disciplina comunitaria⁸¹ riguardo alle imprese comuni. Il motivo di tale interesse è particolare e concerne la disciplina antitrust.

L’importanza di questa distinzione, in riferimento a questo scritto, concerne la natura della joint venture.

Per salvaguardare la libera concorrenza, infatti, è necessario limitare la possibilità di interagire fra imprese operanti sullo stesso mercato.

⁸¹ Il riferimento alla normativa comunitaria riguarda il Regolamento (CEE) del Consiglio sul controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, n. 4064/89, del 21 dicembre 1989, pubblicato in G.U.C.E., n. L 395 del 30 dicembre 1989, pag. 1 ss.

Baseremo questa distinzione soprattutto sulle Comunicazioni della Commissione⁸² in relazione al Regolamento Comunitario n. 4064/89⁸³, in particolare l’art. 3⁸⁴.

La distinzione tra joint venture concentrative e joint venture cooperative si basa sulla nozione di concentrazione⁸⁵. Solo le prime, infatti, danno luogo ad una vera e propria concentrazione, mentre le seconde sono sottoposte alle disposizioni relative alle intese restrittive della concorrenza.

Si vuole quindi fissare una linea di confine a ragione del diverso trattamento giuridico, molto più rigoroso per le intese restrittive della concorrenza.

La prima distinzione, puntualizzata dalla Commissione nella Comunicazione del 1990, venne considerata ad un certo punto, però, del tutto irrealistica e penalizzante.

⁸² LE Comunicazioni che hanno disegnato questa distinzione sono fondamentalmente due, entrambe riguardanti proprio la distinzione fra imprese comuni cooperative e concentrative; la prima pubblicata in GUCE C 203/10 del 14 agosto 1990, la seconda pubblicata in GUCE n. C 385 del 31 dicembre 1994. Una terza Comunicazione sullo stesso argomento, che però non ha aggiunto modifiche rilevanti, è stata pubblicata in GUCE n. C 66 del 2 marzo 1998.

⁸³ Le Comunicazioni non sono atti con portata legislativa, ma rappresentano, piuttosto, «l’espressione della potestà interpretativa della Commissione, quale guardiano del Trattato», MILANESI M., Il nuovo regolamento CEE sul controllo delle concentrazioni tra imprese, in Rivista delle Società, Milano 1990.

⁸⁴ L’articolo menzionato, nella parte per noi rilevante, recita: «Non costituiscono concentrazione (…) le operazioni, compresa la creazione di un’impresa comune, che abbiano per oggetto o per effetto di coordinare il comportamento concorrenziale di imprese che restano indipendenti», proseguendo, al secondo capoverso, «La costituzione di un’impresa comune che esercita stabilmente tutte le funzioni di un’entità economica autonoma e non ha come oggetto o per effetto il coordinamento del comportamento concorrenziale tra imprese fondatrici o tra queste ultime e l’impresa comune, va considerata come un’operazione di concentrazione (…)».

⁸⁵ Per un chiarimento circa la nozione di concentrazione a livello comunitario, cfr. GHEZZI F., Le nozioni di concentrazione e di impresa comune negli orientamenti della Commissione CEE, par. 2, pag 283, in Rivista delle Società, Milano 1995.

Le condizioni affinché un’impresa comune cadesse nella disciplina della concentrazione erano tali e tante che tutte le joint venture finivano per ricadere nella severissima disciplina prevista per le intese⁸⁶.

I rilevanti problemi di carattere teorico e tecnico indussero quindi l’autorità antitrust comunitaria ad innovare l’interpretazione delle norme in esame.

Da un lato si è voluto precisare, con la nuova Comunicazione del 1994⁸⁷, come non fosse automatico sottoporre le imprese comuni di natura cooperativa, alla disciplina delle intese restrittive della concorrenza. Non tutte, infatti, sono valutabili come intese orizzontali fra imprese.

Sorgeva così la necessità di individuare joint venture cooperative dette full-function, le quali, pur non ricadendo nell’ambito di applicazione del regolamento in materia di concentrazioni, devono essere valutate in modo simile alla fattispecie concentrativa. Bisognava, cioè, procedere ad una valutazione sostanziale degli effetti che questa collaborazione comportava, seguendo procedure assimilabili a quanto previsto dal Regolamento 4064/89.

Oltre ad ammorbidire la valutazione delle joint ventures cooperative full-function, la Commissione ha voluto ampliare il novero delle operazioni che ricadono nella tipologia delle imprese comuni concentrative.

⁸⁶ La disciplina fa riferimento all’art. 85 del Trattato CEE.

⁸⁷ Vedi nota n. 83.

La Comunicazione si sofferma, quindi, sui requisiti necessari affinché un’impresa comune sia considerata di natura concentrativa e ricada nell’ambito di applicazione del Regolamento n. 4064/89.

Ai sensi dell’art. 3 Reg. 4064/89, l’impresa comune deve esercitare stabilmente tutte le funzioni di un’entità economica autonoma (full-function joint venture).⁸⁸ È necessaria, inoltre, la mancanza di coordinamento del comportamento concorrenziale fra imprese fondatrici, con riferimento ai prezzi, ai mercati, al volume della produzione, o all’innovazione. In caso contrario si ricade nell’ambito di applicazione dell’art. 85 del Trattato.

Secondo Ghezzi, con la Comunicazione della Commissione del 1994 si è andati verso un abbandono della distinzione tra joint ventures cooperative e concentrative. A quest’ultima si preferisce, per ciò che attiene i differenti effetti prodotti sul mercato, la più efficace distinzione tra imprese comuni strutturali e imprese comuni ancillari⁸⁹.

⁸⁸ «Ciò significa che essa deve disporre di risorse finanziarie, umane, economiche e tecnologiche sufficienti per potere esercitare l’attività in modo durevole», GHEZZI F., Le nozioni di concentrazione e di impresa comune negli orientamenti della Commissione CEE, in Rivista delle Società, Milano 1995.

⁸⁹ Lo scopo della nostra trattazione non ci permette di dilungarci ulteriormente sull’argomento. Per una

trattazione più ampia si rinvia a GHEZZI F., Le nozioni di concentrazione e di impresa comune negli orientamenti della Commissione CEE, in Rivista delle Società, Milano 1995; LO CANE P., Le joint ventures nel diritto antitrust comunitario, in Diritto & Diritti (Rivista Giuridica on line), su www.diritto.it, inserito in Diritto & Diritti

nell’aprile 2002.

1.5. La joint venture nei principi contabili nazionali e internazionali