Nuove tecniche di regolazione per l’attuazione del diritto alla salute.

La legge 8 marzo 2017, n. 24, rubricata “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure

e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie”, ripropone il problema della regolazione delle prestazioni di cura e adotta il sistema delle linee guida come strumento di regolazione.

Il tema delle tecniche di regolazione delle prestazioni sanitarie anima, da decenni, la riflessione dei giuristi in considerazione della difficoltà di trovare un regime giuridico idoneo a disciplinare una delle attività più complesse, com’è quella oggetto d’indagine.

Tale problematicità è riconducibile a tre ordini di ragioni:

1) la difficoltà di definire criteri di comportamento e strumenti terapeutici in presenza della varietà e complessità dei casi sanitari;

2) l’evoluzione e crescente estensione dell’area di tutela;

3) la necessità di stabilire i confini entro i quali occorre salvaguardare l’autonomia professionale.

Interventi giurisprudenziali e legislativi hanno cercato di individuare il modello più adeguato a dare forma alle esigenze regolative caratterizzate: dalla molteplicità dei casi concreti, dalle evoluzioni tecnologiche, da nuovi criteri d’imputazione della responsabilità (si

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pensi a titolo esemplificativo alla responsabilità di équipe) e, soprattutto, dall’impossibilità di semplificare gli elementi che concorrono a determinare un fatto/evento.

L’intervento riformatore costituisce un tentativo di formalizzare i processi funzionali per assicurare una corretta esecuzione della prestazione sanitaria, introducendo un modello di regolazione profondamente diverso da quello liberale e codicistico.

La complessità dei valori e degli interessi che concorrono all’attuazione del diritto alla salute emerge nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, della Cassazione e della Corte dei Conti.

Nonostante le singole pronunce giurisprudenziali siano state occasionate dalla specificità di singoli conflitti, riferiti a periodi diversi - sotto la vigenza quindi di normative variabili - è possibile rinvenire una linea di continuità.

Lo sforzo legislativo è sempre stato quello di rappresentare sul piano legislativo l’affermazione giurisprudenziale dei valori.

Per lunghi anni, la giurisprudenza si è mossa nell’ambito della disciplina civilistica delle prestazioni professionali che richiedono una particolare perizia, sottovalutando la compatibilità della disciplina con il quadro dei valori costituzionali connessi all’attuazione del diritto alla salute.

Tradizionalmente, la norma cardine per valutare la responsabilità del prestatore d’opera intellettuale è stata ravvisata nell’art. 2236 c.c. in virtù della quale : «Se la prestazione

implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o colpa grave».

Sul piano civilistico, la giurisprudenza di legittimità ha specificato che il prestatore d’opera intellettuale risponde normalmente anche per colpa lieve, e nella sola ipotesi in cui la prestazione implichi la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà è tenuto al risarcimento del danno unicamente per dolo e colpa grave, stante l’attenuazione di responsabilità64.

La norma citata va letta in combinato disposto con l’art. 1176 c.c. e, pertanto, la diligenza del medico nell’adempimento della sua prestazione professionale dev’essere valutata assumendo a parametro non la condotta del buon padre di famiglia ma quella del debitore qualificato.

La disciplina da ultimo introdotta costituisce un utile banco di prova per verificare la concreta fattibilità di un procedimento disciplinare a carico dell’esercente la professione sanitaria allorquando quest’ultimo si sia reso responsabile della violazione di linee guide, anche a prescindere dalla causazione di un evento lesivo.

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In questa ipotesi, obiettivo della ricerca è quello di analizzare le ragioni sottese alla opportunità/possibilità che il professionista sanitario strutturato venga “de plano” sottoposto a procedimento disciplinare non solamente nell’eventualità di verificazione di un danno ma anche per il semplice fatto di avere esposto la struttura sanitaria a una situazione di pericolo,

L’utilizzo di linee guida, come parametro per commisurare la condotta del sanitario, è espressione di un processo più ampio che si è sviluppato nel corso degli ultimi decenni e consistente nella proliferazione di fonti di produzione normativa di derivazione extra- legislativa, e più specificamente sociale.

In presenza di una trasformazione dei sistemi di elezione del Parlamento, il ruolo di articolata rappresentanza degli interessi svolto dal pluralismo partitico si è ridotto, con conseguente ampliamento del ruolo di altre agenzie esponenziali e di organizzazioni rappresentative.

Emerge il problema del rapporto fra rappresentanza e rappresentatività, nei processi di formazione delle decisioni e delle norme che vincolano la collettività.

I terreni di verifica del processo di trasformazione dell’esercizio della “sovranità” sono molti e vanno dalla gestione della sanità, dell’ambiente, del territorio, alle complesse problematiche del controllo del mercato sotto i profili della tutela dell’equilibrio fra produttori e consumatori.

Si delinea con sempre maggiore importanza il ruolo di strumenti pattizi in sostituzione di strumenti autoritativi.

In particolare, la complessità sociale impone l’articolazione del sistema normativo in forme più elastiche e “comprensive” della legge.

Si è soliti, di recente, parlare di sistemi che vengono definiti di soft-law65.

La definizione, che richiama la “debolezza” o la “mitezza” del diritto, esprime la difficoltà di immaginare un diritto-legificato e rigidamente formalizzato come strumento per la regolazione di sistemi complessi.

La complessità è conseguenza della molteplicità degli interessi che richiedono formalizzazione e tutela. Essa è anche conseguenza della difficoltà di accogliere all’interno di un unico sistema legislativo la concorrenzialità degli interessi che richiedono mediazione e composizione.

Si rende necessario un sistema molto più attento alle regole sostanziali dei rapporti materiali e, per questa stessa ragione, molto meno facilmente inquadrabile nella logica lineare e semplificata delle codificazioni liberali.

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Cfr. ANNA MARIA POGGI, Soft law nell’ordinamento comunitario

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La legge incontra sempre maggiori difficoltà ad essere contenitore esclusivo della domanda di diritto che viene dalla società e, contestualmente, i poteri statuali sono sempre meno capaci a mediare i conflitti con gli strumenti legislativi e giudiziari.

La dissoluzione degli ambiti pre-giuridici di risoluzione dei conflitti (come quelli religiosi, amicali, autoritari, tradizionali) perseguita dal diritto dello stato liberale ha fatto emergere in tutta la loro crudezza gli interessi contrapposti e l’esigenza di giustizia sostanziale.

Il risultato è rappresentato dalla difficoltà di ricondurre alla logica del sistema legge- sentenza tutte le problematiche connesse agli interessi e dalla contestuale ricerca di metodi di regolazione più flessibili e attenti alle esigenze specifiche.

Emerge, di conseguenza, un crescente numero di tecniche di regolazione e di corrispondenti tecniche di risoluzione dei conflitti.

In prospettiva si può cogliere un processo di revisione del rapporto fra forme di rappresentanza degli interessi e forme di regolazione/risoluzione dei conflitti che tende a limitare il ruolo della legge e dei parlamenti a favore della regolazione sociale.

Gli stessi tentativi di semplificazione della rappresentanza e di recupero dell’efficienza dei procedimenti legislativi non costituiscono risposta adeguata al problema.

Neppure la forzosa riduzione delle espressioni parlamentari riesce a rispondere alla complessità degli interessi emergenti.

Non si può fare a meno di segnalare, infatti, che grandi aree di conflittualità sono ormai fuori dalla capacità regolativa dei parlamenti e tendono a costituirsi come ordinamenti separati.

In questa ottica, si può tentare di inquadrare in una cornice unitaria esperienze apparentemente assai diverse e, tendenzialmente, unificate da una profonda esigenza di affermazione del diritto al di là delle possibilità offerte dalla legge e dal Parlamento.

L’area nella quale si registrano le evoluzioni più significative è certamente quella del regime dei rapporti di lavoro.66

L’elemento che accomuna i settori sopra specificati va, quindi, ravvisato nella sempre maggiore difficoltà ad utilizzare la regolazione formale di rapporti che ormai sfuggono alla rappresentazione semplificata dell’età liberale.

Le logiche delle libertà non riescono più a mediare tensioni, aspettative, conflitti che richiedono di essere soddisfatti mediante azioni positive e comportano scelte complesse e valutazioni comparative fra più possibili soluzioni, tutte astrattamente ammissibili.

66 _{Si pensi alla problematica dell’idoneità del contratto collettivo di lavoro a produrre effetti giuridici nei confronti di} una platea più ampia di quella dei suoi sottoscrittori.

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Con sempre maggiore difficoltà si riesce ad utilizzare la forma della legge (e la sua portata autoritativa) per rapporti che esigono attuazione materiale, bilanciamento positivo di interessi, rispetto di valori concorrenti.

I diritti che sono stati affermati dall’esperienza weimariana e riproposti dalle costituzioni sociali post-belliche - anche nel contesto più ampio del sistema delle Dichiarazioni delle Nazioni Unite - vanno oltre l’affermazione della funzione di resistenza all’invadenza dei pubblici poteri o di altri privati, tratto caratterizzante del regime liberale.

Essi richiedono cooperazione attiva di terzi (pubblici e/o) privati per ottenere soddisfazione e tutela in una realtà più complessa.

La risoluzione della complessità della realtà fattuale nella decisione del caso concreto è sempre più l’effetto di un processo di formalizzazione.

I diritti di modello liberale operavano (e operano tuttora) in ambiti regolabili secondo modelli che isolano le tutele di ciascun interesse sulla base di valori semplici (l’individualismo, l’unicità del modello statale nella rappresentazione dell’interesse generale).

I diritti riconosciuti dalle costituzioni sociali richiedono procedimenti attuativi e necessitano di essere soddisfatti compatibilmente con il complesso di interessi concorrenti.

L’affermazione del modello dello stato sociale di diritto ha inciso significativamente sulla logica semplificata dei sistemi liberali tradizionali, anche se non sempre è stato possibile affermare con linearità le caratteristiche essenziali di un sistema in continua evoluzione e pervaso da un accentuato pluralismo.

Dal punto di vista del costituzionalismo e delle teorie dello Stato di diritto, viene in luce la difficoltà dei modelli fondati sulla legge generale ed astratta e sulla divisione dei poteri nel perseguimento dei nuovi obiettivi richiesti dalla società allo Stato.

Sul terreno specifico della tutela del diritto alla salute, un primo tentativo di garantire con l’erogazione pubblica il costo della diffusione illimitata del modello delle prestazioni liberali, senza il controllo dell’autonomia dei professionisti ha mostrato evidenti limiti di sostenibilità.

Il processo in corso è quello di trasformare il rapporto di cura secondo criteri di responsabilizzazione dei professionisti e dell’utenza, in un quadro di aggiornamento tecnologico, di garanzia di qualità omogenea e di controllo pubblico no pervasivo.

Si è avviato un processo volto alla revisione profonda della funzione sanitaria, che deve essere contraddistinta da una formazione permanente, nell’ottica di garantire i livelli essenziali di assistenza - intesi non solo in senso quantitativo ma anche qualitativo - e realizzare i più elevati sistemi di cura offerti dalla scienza medica.

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Nel quadro regolativo tratteggiato, si pone il problema di verificare se il modello introdotto garantisca il perseguimento degli obiettivi proposti senza superare i limiti costituzionalmente garantiti della libertà della scienza e della professione.

Più esattamente, viene in evidenza il problema delle forme di regolazione dell’autonomia professionale nei confronti delle esigenze di razionalizzazione, qualificazione, standardizzazione e garanzia delle prestazioni al fine di una appropriata soddisfazione del diritto alla salute.

4. _{Il ruolo degli Ordini professionali per definire la responsabilità dei}