Profili generali della responsabilità lavoristica dell’esercente la professione sanitaria.

1. _{Profili generali della responsabilità lavoristica dell’esercente la} professione sanitaria.

Fino ad oggi, il dibattito dottrinale e giurisprudenziale sulla responsabilità degli esercenti la professione sanitaria è stato focalizzato primariamente, se non addirittura in via del tutto esclusiva, sul rapporto del medico e della struttura sanitaria nei confronti del paziente danneggiato.

Il tema della responsabilità medica ha generato un profluvio di dispute, dibattiti e severi contrasti di opinione sulla natura della responsabilità civile e sulle conseguenze penali del professionista della struttura, nonché sui costi - ormai divenuti insostenibili - della medicina difensiva.

Nella triangolazione dei rapporti medico-struttura-danneggiato, il rapporto fra il medico e la struttura è rimasto nell’ombra e, comunque, è stato affrontato quasi come un’“appendice” irrilevante del più annoso problema della responsabilità nei confronti del danneggiato170.

Come approfondito nel precedente capitolo del presente lavoro, i cambiamenti della realtà sanitaria e il riconoscimento dell’autonomia del “fare organizzato” della struttura, rispetto al “fare professionale” del medico, hanno spostato il focus d’indagine dalla responsabilità da inadempimento del medico/singolo autore del fatto illecito all’attività sanitaria svolta dalla e nella struttura171.

Di conseguenza, già a livello giurisprudenziale, prima ancora che normativo, si è considerato esigibile dal medico e dalla struttura sanitaria «quel risultato conseguibile,

170 _{ZAPPALÀ L. Profili lavoristici della responsabilità degli esercenti le professioni sanitarie, in ALEO S.,} D’AGOSTINOP., DEMATTEISR., VECCHIO G., Responsabilità sanitaria, Giuffré, 2018 pp. 395-496. 171 _{In tal senso, DE MATTEIS R., Le responsabilità civili in ambito sanitario. Dal modello unitario di disciplina al} doppio binario, in ALEO S.DE MATTEIS,VECCHIO G. (a cura di), le responsabilità in ambito sanitario, Cedam,

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secondo criteri di normalità, da apprezzarsi in relazione alle condizioni del paziente, dell’abilità tecnica del medico e alla capacità tecnico organizzativa dell’ente»172.

L’evoluzione privatistica della responsabilità del professionista sanitario ha generato una progressiva spersonalizzazione del rapporto di cura nel nuovo quadro della medicina organizzata in maniera sempre più complessa, clinicizzata e istituzionalizzata173.

Tale mutamento di prospettiva avrebbe dovuto essere idoneo a determinare ripercussioni anche sulla responsabilità lavoristica del professionista sanitario.

Invece, l’interesse delle strutture sanitarie alla corretta esecuzione della prestazione sanitaria è stato, spesso, ignorato, scomparendo dalla letteratura e dalla casistica giurisprudenziale, schiacciato dal più pressante dibattito sulla responsabilità civile e penale del professionista e della struttura, sui costi della medicina difensiva e sulla necessità di un allentamento del regime di responsabilità che consenta, a tutti gli esercenti la professione sanitaria, di esercitare la professione senza sentirsi sotto la spada di Damocle derivante dalla diffusa prassi di denunce pretestuose che mortificano l’essenza stessa dell’attività di cura174.

Pertanto, la responsabilità lavoristica del professionista sanitario strutturato è stata, almeno sino ad oggi, limitata per diverse ragioni che verranno scandagliate nel prosieguo della trattazione e riconducibili a essenzialmente:

1) alla mancanza di un appiglio normativo che oggettivizzasse la prestazione sanitaria incluso quella organizzativa della struttura;

2) alla convenienza della struttura sanitaria ad “internalizzare”, ossia coprire, l’errore del sanitario;

3) alla mancanza di una rete di “copertura assicurativa obbligatoria”, a carico delle strutture e degli esercenti le professioni sanitarie.

***

L’esercente la professione sanitaria che svolge la propria prestazione nell’ambito di un rapporto di lavoro subordinato si trova in una posizione debitoria articolata nei confronti del proprio datore di lavoro175.

In qualità di lavoratore subordinato, soggiace all’obbligo di diligenza di cui all’art. 2104, comma 1, c.c., secondo cui: «il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta

dalla natura della prestazione dovuta, nell’interesse dell’impresa e da quello superiore della produzione nazionale».

172 _{Ex multis Cass. civ. 13.3.2007, n. 8826.} 173 _{VECCHIO G., Responsabilità sanitaria, cit. 74} 174

ZAPPALÀ L. , Profili lavoristici della responsabilità degli esercenti le professioni sanitarie, pp. 395- 426. 175 _{ZAPPALÀ L. , Profili lavoristici della responsabilità degli esercenti la professione sanitaria, pp.395-426.}

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La violazione del suddetto obbligo dà luogo a un tipico inadempimento contrattuale, azionabile dal datore di lavoro in qualità di creditore della corretta esecuzione della prestazione lavorativa.

Inoltre, il lavoratore subordinato deve «osservare le disposizioni per l’esecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dall’imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende» (art. 2104 c.c.).

L’articolo citato esprime il dovere di obbedienza alle regole e alle disposizioni stabilite dal datore di lavoro a difesa dell’organizzazione dell’impresa176.

Nell’ambito della posizione di supremazia speciale datoriale, il legislatore ha ravvisato nella violazione di determinati obblighi la ragione giustificativa dell’esistenza di un potere disciplinare in capo al datore di lavoro.

Nel pubblico impiego, ove il nesso funzionale che lega il dipendente all’amministrazione è in origine enfatizzato in ragione dell’interesse pubblico perseguito, il poter disciplinare assume una connotazione forte, divenendo strumento per reprimere non solo comportamenti posti dal dipendente in violazione dei classici doveri d’ufficio, bensì condotte afferenti a vicende estranee alla posizione lavorativa177.

Vige la concezione della «supremazia speciale», quale posizione di preminenza riconosciuta all’amministrazione solo verso soggetti ben determinati che si trovano in rapporto di servizio con l’amministrazione stessa, ed espressione di un potere autoritativo esercitabile per ottenere da tali soggetti una prestazione preordinata al raggiungimento dello scopo consistente nell’esercizio di funzioni pubbliche178.

La posizione di «soggezione speciale» implica, dal lato attivo, che l’impiegato (così come il Dirigente) sia titolare di particolari garanzie e prerogative riconducibili dal punto di vista teorico alla dignità conferita all’esercizio di pubbliche funzioni179.

Oggetto di indagine della presente ricerca è quello di analizzare non la responsabilità lavoristica del professionista sanitario connessa agli adempimenti tipici di qualunque lavoratore subordinato (presenza in servizio, orario di lavoro, obbligo di fedeltà etc.), bensì la responsabilità disciplinare/risarcitoria derivante dal possibile errore nell’atto medico, cioè nell’attività di cura e di diagnosi, nonché nell’attività organizzativa propedeutica o correlata all’erogazione delle cure.

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PERSIANI M., Contratto di lavoro e organizzazione, Cedam, Padova, p. 149 ss.; RIVA SANSEVERINO L., Il lavoro nell’impresa, in Trattato di diritto civile, diretto da Vassalli F., Utet, Torino, 1960, p. 287; ZOLI C.,

Inadempimento e responsabilità per colpa del prestatore di lavoro, in Riv. Trim. dir. Proc. Civ., 1983, p.1269 ss.; ZOPPOLI L., Potere disciplinare e unificazione normativa, in Quad. dir. Lav. Rel. Ind., 1991, p.42 ss.

177 _{DI PAOLA L. Il potere disciplinare nel lavoro privato e nel pubblico impiego privatizzato, cit. pp. 35-36.} 178 _{RASPONI E., Il potere disciplinare. Natura giuridica e soggetti attivi, Cedam, Padova, 1942, p. 74 ss.} 179 _{RUSCIANO M., L’impiego pubblico in Italia, Il Mulino, Bologna, p. 143.}

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Ci si è proposto di verificare se in base alla nuova cornice normativa di cui alla legge 24/2017, la struttura sanitaria abbia l’obbligo di attivare un procedimento disciplinare in tutti i casi di inesatta esecuzione della prestazione sanitaria ed, in particolare, ogniqualvolta, la condotta del sanitario si ponga in contrasto con linee guida, non solo relative all’esecuzione della prestazione sanitaria in senso stretto, ma anche direttive organizzative (le quali per es. impongono di non eseguire l’intervento se non a certe condizioni organizzative, di eseguirlo con una determinata tempistica, di prescrivere specifici esami diagnostici, di operare in équipe).

Ciò muove dalla considerazione secondo cui la violazione di linee guida altro non è se non un parametro “tipizzato” a partire dalla legge Balduzzi per valutare la condotta del sanitario ed espressione dei generali obblighi di diligenza/obbedienza nell’esecuzione della prestazione lavorativa di cui all’art. 2104 cc.

Stando ad un’interpretazione squisitamente letterale, la legge Gelli/Bianco non fa alcuna menzione esplicita della responsabilità lavoristica dell’esercente la professione sanitaria, ma essa appare logicamente desumibile da un’interpretazione sistematica del testo novellato.

È apparso opportuno approfondire un argomento inesplorato e verificare in ultima analisi l’effettiva utilità, a maggior ragione in base alle modifiche apportate dalla legge Gelli- Bianco, di una responsabilità disciplinare del professionista sanitario connessa alla violazione delle linee guida e buone prassi.

Si è, quindi, riflettuto anche sulla concreta e fattiva azionabilità di un procedimento disciplinare sganciato anche, eventualmente, dalla verificazione di un danno.

2. _{La responsabilità disciplinare del medico strutturato nel nuovo assetto}