Origine e natura giuridica dei controlli sostitutivi

come manifestazione di supremazia dello Stato.

Prima di esaminare gli aspetti relativi al proprium del presente lavoro, è però necessaria una analitica ricostruzione

184 MAZZIOTTI M., Studi sulla potestà legislativa regionale, Milano, 1961.

185 PALADIN L., Diritto regionale, 1970.

storica e dogmatica dell’istituto al fine di individuarne la natura giuridica e i presupposti che ne legittimano l’esercizio.

In generale, nel diritto pubblico, la figura amministrativa della sostituzione trae fondamento nell’ambito delle relazioni organizzative dei rapporti giuridici tra uffici ed organi, ove un organo adotta atti di competenza di altro organo, in caso di inadempienza di quest’ultimo. In particolare, il potere di un organo di sostituirsi ad un altro è da contestualizzare nell’ambito delle relazioni di tipo gerarchico tra organo superiore e organo inferiore che legittimano un potere di direzione e controllo da parte del primo187.

Al riguardo, si ritiene doveroso calare la sostituzione nell’impianto organizzativo della Pubblica Amministrazione in cui, per il principio della competenza dell’Amministrazione, ciascun organo è titolare di una precisa attribuzione e la responsabilità degli atti compiuti è imputata direttamente a tale organo; pertanto, il riconoscimento di siffatto istituto si scontra con il principio di legalità e, soprattutto, con il principio di inderogabilità dell’ordine legale delle competenze da parte dell’amministrazione; di conseguenza l’eccezione a tale regola, rappresentata dalla sostituzione, è ammessa in capo al superiore gerarchico soltanto laddove previsto dalla legge, di modo che la sostituzione non importi trasferimento della titolarità della competenza, bensì quello del suo esercizio.

Ebbene, col tempo, l’istituto della sostituzione ha trovato sviluppo diacronico (oltre nell’ambito delle relazioni interorganiche) nell’ambito delle relazioni intersoggettive tra Stato e Regioni ed enti locali. L’istituto, infatti, è stato configurato a partire dal regime pre-repubblicano188, informato a un modello di forte ingerenza statale, perchè inteso ad assicurare il rispetto di esigenze di carattere unitario e caratterizzato, appunto, dalla sovrabbondante invasività di controlli e poteri sostitutivi previsti da numerose disposizioni legislative e regolamentari.

In tale panorama istituzionale, ricordiamo la definizione Espositiana di Stato centralizzato, secondo la quale esso rappresenta la massima forma del potere politico capace di effettuare una sintesi vasta di funzioni e poteri-doveri, ciascuno relativo ad ordini di esigenze e bisogni pubblici il cui soddisfacimento è esclusivamente realizzabile con una generalizzazione e uniformità che garantiscono maggiore vastità di adesione, unità di indirizzo, impiego coordinato e unico di mezzi spesso imponenti189. Alla luce di tale definizione, la generalizzazione degli interessi è il presupposto primo delle funzioni e degli interventi dello Stato.

187V.E. ORLANDO, Principii di diritto amministrativo, Firenze, 1905, che individua nella esplicita previsione legislativa il necessario fondamento di un potere sostitutivo del superiore gerarchico: eventuali poteri sostitutivo risultavano di difficile compatibilità con un assetto delle attribuzioni garantito da un regime di inderogabilità, a meno ovviamente di individuare nella stessa fonte legislativa il loro fondamento.

188 Offre una analitica panoramica dei poteri sostitutivi dall’ordinamento repubblicano alla riforma del Titolo V, PAPA S.,

La sussidiarietà alla prova: i poteri sostitutivi nel nuovo ordinamento costituzionale, Giuffrè, 2008.

In tale quadro istituzionale pre-repubblicano, lo Stato si serviva di strumenti, quali il potere sostitutivo, per manifestare la propria “supremazia” e per assicurare il soddisfacimento degli indirizzi politici a discapito degli enti minori quale modo per permettere allo Stato di vigilare sugli enti minori e di verificare come gli stessi gestissero le proprie attribuzioni al fine di poter intervenire in loro vece in caso di inerzia o inadempimento. E’ proprio in tal senso che la dottrina definiva la sostituzione come strumento atto a “riparare la discontinuità della funzione

amministrativa… per ricondurre nella via del diritto gli organi, direm così traviati per dolo o colpa”190.

La garanzia della legalità dell’organizzazione e dell’azione regionale191 si declina, pertanto, nell’impianto costituzionale del ’48, come obiettivo fondamentale per l’attuazione dell’ordinamento regionale; a tal fine, l’ordinamento ha originato un sistema di poteri deputati al controllo degli enti minori. In particolare, trovano cittadinanza i poteri di direzione rispetto all’esercizio delle funzioni delegate dallo Stato alle regioni, il potere di indirizzo e coordinamento, i controlli statali amministrativi nei confronti degli atti delle Regioni e degli enti locali192, sia legislativi, per cui ogni legge, approvata dal Consiglio regionale, doveva essere inoltrata al Commissario del Governo e da questi rivisitata; la legge regionale, in definitiva, era soggetta alla condizione sospensiva del consenso del Governo.

Si tratta di poteri che non lasciavano molto spazio alle autonomie costituzionalmente garantite, ma bene si leggevano nell’intelaiatura della Costituzione del 1948 che, sebbene definisse, all’art. 115 della Costituzione, le Regioni come enti autonomi con propri poteri e funzioni, imponeva, nel contempo, una limitazione del loro carattere strutturale tale da non poter essere messe sullo stesso piano dello Stato. L’art. 114 Cost. - nella formulazione antecedente al 2001 - (La Repubblica si riparte in Regioni, Provincie e

Comuni), esplicita, infatti, tale disparità tra enti.

Il dibattito dottrinale di quel periodo aveva affrontato con grande affanno il convivere del principio di autonomia con il vigente sistema dei poteri di ingerenza determinatosi e sviluppatosi nei rapporti intersoggettivi, e indagava la natura e i limiti dell’intervento statale. La figura del potere sostitutivo si presentava come una figura organizzatoria di supremazia, che, secondo l’opinione di taluni, non poteva trovare giustificazione fuori dei casi tassativamente previsti o consentiti dal sistema193 e, in particolare, nell’ambito delle relazioni tra Stato e Regioni. Tale posizione muove dall’assunto che le Regioni sono destinatarie di un riconoscimento costituzionale espresso quale enti pubblici

190 Si veda CARUSO INGHILLERI D., La funzione amministrativa indiretta, Milano, 1909.

191 CERULLI IRELLI V., Corso di diritto amministrativo, Giappichelli, 1997.

192 Legge Scelba, L. 10 febbraio 1953, n. 62, che disciplina la costituzione e il funzionamento degli organi regionali, nonché del Commissario del Governo presso la Regione e i controlli sulla attività amministrativa regionale.

193 CUOCOLO F., Le leggi cornice nei rapporti tra Stato e Regioni, Milano, 1967, p. 225; cosi anche MIELE, La Regione, Firenze, 1949, p. 308. Ma si veda BARTOLE S., Supremazia e collaborazione nei rapporti tra Stato e Regioni, in Riv. trim. dir. pubbl., 1971, p. 89 ss., che in base alla sussistenza del limite degli obblighi internazionali, configura il potere sostitutivo dello Stato, non già come rimedio estremo all’inadempimento regionale, ma come strumento ordinario di avocazione alla competenza statale di materie già costituzionalmente riservate alla Regione, oggetto di normazione comunitaria.

territoriali, dotati di autonomia politico-amministrativa; il che induce ad escludere l’esistenza di una relazione di gerarchia esistente, invece, nei rapporti interorganici.

L’applicazione dell’istituto del potere sostitutivo nei rapporti tra Stato e Regioni trova un aggancio costituzionale nella figura giuridica dei controlli, come manifestazione di supremazia dello Stato. Al riguardo, la letteratura giuridica è divisa sulla riconducibilità o meno del potere sostitutivo nell’alveo del regime dei controlli. Al concetto di controllo era spesso dalla dottrina associata la figura della sostituzione194, da cui deriva la locuzione “controllo sostitutivo”195.

La necessità di configurare l’attribuzione di un potere che consenta ad un soggetto di compiere atti nella sfera di competenza propria di un altro e diverso soggetto, senza che questo possa comportare una indebita compressione della sfera giuridica del sostituito, ha interessato la dottrina sin dai primordi dello Stato unitario196.

Il presente lavoro vuole tratteggiare i contorni dell’attività di controllo al fine di valutare se il controllo sostitutivo (rectius, potere sostitutivo) sia ancora oggi da leggere nei medesimi termini, come l’unica istanza di controllo intersoggettivo nella Repubblica delle autonomie. Secondo una definizione di teoria generale, la funzione di controllo si struttura, sostanzialmente, in tre momenti: la verificazione della conformità dell’operato del soggetto controllato a determinati parametri; il momento del giudizio in ordine a questa conformità; l’adozione della misura conseguente al giudizio197.

Pertanto, un organo sindaca l’operato di un altro organo a fini di prevenzione o riparazione ed a salvaguardia degli interessi su cui è chiamato a vigilare. Il controllo mira, infatti, mediante un esame dell’operato, dei comportamenti ed eventualmente delle omissioni di un organo a garantire il buon andamento e il buon funzionamento dell’Amministrazione in ossequio al principio sancito dall’art. 97 della Costituzione198. Da qui potremmo

194 Si esprime nel senso di “bifronte e anfibologica figura del controllo sostitutivo” G. VOLPE, Il romanzo dei controlli sugli enti locali

minori ( o delle suggestioni manzoniane dei giudici costituzionali), in Foro it., 1974, p. 1309.

195 La giurisprudenza costituzionale riconduce il potere sostitutivo statale alla catgoria dogmatica del controllo sostitutivo; così nella sent. n. 177/1988, la quale ricostruisce la sostituzione come funzione: a) strumentale alla tutela di tutti i limiti costituzionalmente imposti all’autonomia regionale; b) che può avere ad oggetto attività regionali vincolate nell’an per legge, o per la natura degli interessi da tutelare; c) il cui esercizio deve avvenire secondo modalità procedurali che rispettino il principio di leale collaborazione, declinato pertanto in termini di proporzionalità dell’intervento.

196 Nella dottrina pubblicistica tedesca ricordiamo, JELLINEK che trasse dal concetto di obbligo ad un facere una diretta conseguenza di ordine subiettivo che legittimava qualsiasi ingerenza e qualsiasi sostituzione da parte dello Stato asserendo che “ogni obbligo verso lo Stato significa una limitazione della capacità d’agire”; GIERKE il quale vedeva il controllo sostitutivo come strumento per l’espletazione della vigilanza statale sugli enti corporativi.

197 GIANNINI M.S.G., Controllo: nozioni e problemi, in Riv. Trim. dir. pubbl., 1974.

198 Nell’ambito della macroarea dei controlli sugli organi ricordiamo il controllo sostitutivo semplice che consiste nella sostituzione di un organo superiore ad uno inferiore in caso di inerzia o ritardo nel compimento di certi atti da parte di quest’ultimo. Nel sistema antecedente alla riforma, ne era un esempio il potere dei Comitati regionali di controllo di sostituire con organi straordinari (c.d. commissari ad acta) gli organi di enti locali per il compimento di atti obbligatori per legge, in caso di ritardo o omissione. Nel nuovo impianto federalista plasmato dalla l. 59/1997, un intenso controllo sostitutivo è attribuito dall’art. 5 del d.lgs. 112/98 al Governo nelle ipotesi si inattività delle Regioni e degli enti locali che comporti inadempimento degli obblighi comunitari o grave pregiudizio agli interessi nazionale (art. 137 d.lgs. 267/2000). Ancora, il controllo sostitutivo repressivo che consiste nella contemporanea sostituzione dell’organo controllato e nell’applicazione al titolare di esso di sanzioni (sospensione, revoca, sanzione disciplinare etc.).

ricondurre l’esercizio del potere sostitutivo nella categoria del controllo in quanto esso presuppone un controllo sull’operato degli Enti.

Con riferimento ai “controlli sostitutivi”, si è prospettata la tesi per cui la sostituzione si tradurrebbe in una forma di controllo di

legittimità che ha trovato un conforto nella giurisprudenza

costituzionale in quanto riconducibile all’ambito dei controlli di legittimità sugli atti di Comuni e Province199, come strumento idoneo a ripristinare la legalità violata.

Secondo il Forti200, fautore dell’inserimento del potere sostitutivo nel regime dei controlli e della conseguente individuazione della figura dei controlli sostitutivi, “il potere

sostitutivo è controllo proprio in quanto attua la sostituzione e al tempo stesso la sostituzione quanto al suo espletamento non è controllo ma attività”. Da

ciò consegue che “il controllo sostitutivo rappresenta uno dei casi in cui il

controllo prende nome e carattere dal provvedimento per mezzo del quale si attua e il suo momento caratteristico risiede nella sostituzione, qualificata espressamente come esercizio dell’attività di controllo”.

Contrario201 alla riconduzione del potere sostitutivo nel regime dei controlli è, invece, Esposito in considerazione della differente causa insita nell’attività del controllo e della sostituzione: ad avviso dell’Autore, mentre il primo è predisposto per eliminare o correggere un atto mediante un giudizio di conformità a regole che riconduce la volontà dell’ente pubblico nella conformità della regola, il secondo determina, invece, l’atto stesso che avrebbe dovuto essere attuato dall’organo ad esso preposto.

Dall’analisi della letteratura giuridica possono ricostruirsi le due principali posizioni in merito alla ratio e allo scopo del potere sostitutivo.

La prima lettura – che trova il suo principale fautore nel Forti202 – vede nella sostituzione una ratio sanzionatoria, atteso che la funzione di controllo si estrinseca in un giudizio circa la rispondenza di determinate attività a determinate norme e principi; da qui la sostituzione si traduce in una sanzione203 di obblighi propri degli enti pubblici.

199 Sentenza Corte Costituzionale, n. 164/1972.

200 FORTI U., I controlli dell’amministrazione comunale, in V.E. ORLANDO (a cura di), Primo trattato completo di diritto

amministrativo italiano, Milano, 1915. La concezione del Forti trae derivazione dalla dottrina tedesca della fine del secolo

scorso che accennò il concetto di “controllo sostitutivo” nelle classificazioni intorno agli strumenti per l’espletamento della vigilanza statale sugli enti corporativi.

201 Contrario, altresì, alla riconducibilità del potere sostitutivo nella funzione di controllo è il BORSI U., Intorno al cosiddetto

controllo sostitutivo, in Studi senesi, XXXII, 1916, fasc. 2, ad avviso del quale il momento del controllo si esaurisce nel

giudizio-constatazione in ordine all’avvenuta omissione da parte dell’organo deputato all’attività obbligatoria, mentre il provvedimento adottato in sostituzione costituisce azione, momento successivo al controllo e in suscettibile di esservi ricompresso, piuttosto si estrinseca come manifestazione di cooperazione amministrativa, e non già species del genus controllo. Per l’A. la figura del cosiddetto controllo sostitutivo è l’esempio più evidente della deformazione del concetto di controllo.

202Così FORTI U., op. cit., p. 1004, nota 1. L’A., in ogni caso, precisa che il controllo è un controllo di legittimità e non di opportunità proprio “perché il potere discrezionale che passa nell’organo sostituente non fa parte dell’attività di controllo in senso proprio”, ma per l’appunto di quella di amministrazione attiva, come tale discrezionale.

203 D’AGOSTINO F., voce Sanzione, Enc. del diritto, Giuffrè, per cui la sanzione costituisce una reazione da parte di una società o di un considerevole numero di suoi membri a un modo di comportamento che viene in tal modo approvato (sanzioni positive) o disapprovato (sanzioni negative); essa tende a ristabilire oggettivamente una simmetria alterata, colpendo il responsabile.

La seconda lettura – il cui principale esponente è Esposito -, invece-, riconosce il soddisfacimento dell’interesse generale alla base del potere sostitutivo e muove dall’assunto che la sostituzione non integra un’attività di controllo nel senso di verificazione o valutazione in ordine al rispetto di una determinata regolarità, essendone semmai l’effetto e lo sviluppo. In tal senso, mentre il controllo opera nel binario della legalità, la sostituzione interviene per assicurare il miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico, ciò che avviene “individuando l’organo pubblico funzionalmente più capace

e più idoneo a curare tale interesse a seconda della dimensione con cui l’interesse si presenta”.

In tale costruzione riecheggiano, ed Esposito ne anticipa i concetti, pur non essendo presenti nell’ordinamento del tempo, i principi di sussidiarietà, nonché di differenziazione e di adeguatezza delineati all’art. 118 della Costituzione odierna.

La sostituzione, come nella seconda lettura, è stata ripresa recentemente da Bombardelli204 per il quale “la relazione tra sostituto e

sostituito si sostanzia in un rapporto di pretesa e obbligo fra gli stessi in cui un comportamento del secondo è doveroso nei confronti del primo in quanto necessario per assicurare la cura di un suo interesse, nel quadro di una dinamica obiettiva, volta al perseguimento dell’interesse generale, in cui entrambe le figure sono coinvolte”.

5. Modalità di attuazione della normativa comunitaria