Il parametro “interposto” discendente dalla CEDU e le frizioni erme neutiche tra la Corte costituzionale e la Corte europea.

Per quanto riguardo i vincoli discendenti dagli obblighi internazionali, la giuri- sprudenza della Corte Costituzionale dopo 6 anni di staticità e quiescenza dalla ri- forma del titolo V della Costituzione, ha cercato di tracciare un decalogo riguardo al modo di operare dei vincoli internazionali, indicando, anche, come suddetti ob- blighi internazionali devono essere interpretati dai giudici comuni, nel rispetto del nuovo articolo 117, primo comma, della costituzione, alludendo principalmente alla Carta E.D.U.

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Propedeuticamente, la Consulta afferma che il meccanismo di adattamento auto- matico dell’ordinamento giuridico italiano al diritto internazionale previsto dall’articolo 10 della Costituzione, primo comma, vale solo per le norme interna- zionali consuetudinarie e non può essere evocato per le norme internazionali pat- tizie e, pertanto, neppure per la Convenzione Europea per la salvaguardia dei dirit- to fondamentali dell’uomo (sentt. n. 348 e n. 349 del 2007)213

.

Dunque, in relazione alle norme della Convenzione europea non è invocabile neppure il parametro dell’art.11 , in quanto esso concerne solamente il diritto co- munitario e di conseguenza non è possibile attribuire alle norme convenzionali l’effetto diretto previsto per regolamenti comunitari, ovvero la facoltà dei giudice nazionale di poter applicare le norme discendenti dalle convenzioni internazionali in luogo delle norme intere ad esse confliggenti.

La fermezza con la quale il giudice costituzionale ha precluso al giudice comune lo strumento della non applicazione di una norma interna non compatibile con la C.E.D.U, strumento consentito in caso invece di contrasto con il diritto dell’U.E direttamente applicabile, ha incrementato, verosimilmente, le possibilità che la Corte sia chiamata a pronunciarsi, con riferimento all’art.117, primo comma della Costituzione, più per le violazioni delle norme convenzionali che per violazioni delle norme comunitarie214. Andrebbe comunque precisato che, in entrambi i casi, prima di ricorrere alla Corte costituzionale, va esperito un tentativo di interpreta- zione conforme alla norma comunitaria o alla norma convenzionale e che lo stru- mento dell’interpretazione conforme, se non sottoposto a precisi limiti, tende co- munque ad “inadire” il canale dell’incidentalità ed a “colorare di forti elementi di diffusione il nostro sistema di sindacato accentrato, svilendo le “funzioni sistema- tiche” della Corte costituzionale215

.

Inoltre, alcuni giudici comuni, avallando, proprio in virtù del novellato art.6 TUE, una sorta di “comunitarizzazione” della CEDU, hanno ritenuto comunque plausi- bile risolvere l’antinomia tra norma nazionale e norma CEDU tramite lo strumen-

213 _{Si veda anche, a parziale correzione di questo orientamento, Corte cost., sent. n. 311/2009} 214 _{Cfr. B. Gustaferro, Legalità sovranazionale e legalità costituzionale, Id., pp. 223 e ss.}

215 _{Cfr. La tesi, condivisibile, è attribuibile a M. Luciani, Le funzioni sistemiche della Corte}

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to comunitario della disapplicazione o non applicazione e quindi senza ricorrere all’eventuale accertamento di profili di incostituzionalità sul piano interno.216

E’ stato, anche, sostenuto che da una lettura in combinato disposto dell’art. 6, comma primo, (che dota la Carta dei diritti di efficacia giuridicamente vincolante) e dell’art.52, comma terzo, della stessa Carta, (secondo il quale, ove la Carta con- tenga dei diritti corrispondenti a quelli CEDU, il significato e la portata degli stes- si sono uguali a quelli conferiti dalla Convenzione europea), potrebbe derivare che laddove vi sia corrispondenza tra un diritto sancito dalla C.E.D.U ed un diritto sancito dalla Carta, il primo costituirebbe norma di diritto dell’Unione europea e sarebbe pertanto operante direttamente nell’ordinamento interno. Così che, il giu- dice ordinario potrebbe disapplicare la norma nazionale in contrasto con i diritti della CEDU.217 La Consulta con la sentenza n. 236 del 2011 ha escluso questa possibilità ed ha fermamente ribadito che in caso di contrasto tra la norma nazio- nale e la norma CEDU, il giudice, se l’antinomia non può essere risolta in via er- meneutica, deve sempre e comunque sollevare una questione di legittimità costi- tuzionale in riferimento all’art. 117, primo comma, della Costituzione.

Nonostante l’incidenza della C.E.D.U nei parametri di costituzionalità si è svilup- pata in modo abbastanza pregnante, si è assistito ad un “perdurante disallineamen- to”218

tra la giurisprudenza della Corte costituzionale e la Corte di Strasburgo, in quanto spesso la giurisprudenza di Strasburgo è stata adeguata dalla Consulta ai proprio indirizzi giurisprudenziali o ai propri bilanciamenti costituzionali.219 Un primo esempio riguarda l’estensione del principio di retroattività delle leggi penali nella sentenza n. 236 del 2011, dove la Corte costituzionale, non riscontrando nessuna incongruenza tra la sua giurisprudenza e quella della Corte europea, ha ritenuto costituzionalmente legittimi delle limitazioni al principio sulla retroatti- vità delle norme penali a favore del condannato, nonostante la giurisprudenza di Strasburgo nel caso Scoppola c. Italia, avesse generalizzato il valore del principio

216 _{Si vedano per tutti, il Consiglio di Stato, sez. IV, n.1220 del 2010 e T.A.R. Roma Lazio sez. II,}

n.11984 del 2010.

217 _{Questa era la tesi della parte privata costituitasi in giudizio dinanzi la Corte costituzionale}

definito con sentenza n.80 del 2011.

218 _{Cfr. L’espressione è attribuibile a F. Gallo, Rapporti fra Corte costituzionale e Corte EDU, In}

Rivista AIC, 2013, n.1.

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della retroattività della legge che prevede un trattamento più favorevole al reo ( lex mitior ), non sottoponendolo ad alcun vincolo.

Un altro caso simile è il caso Agrati220 del 2011, nel quale la Corte EDU ha accer- tato il contrasto sia con l’art. 6 della Convenzione che con l’art. 1 del protocollo n. 1, della medesima legge di interpretazione “autentica” che la Corte costituzionale, con sentenza 311 del 2009, aveva precedentemente ritenuto non lesiva del’art.6 della CEDU, asserendo che “la Corte di Strasburgo non ha inteso enunciare un di- vieto assoluto di ingerenza del legislatore statale, dal momento che in varie occa- sioni ha ritenuto non contrari all’art. 6 della CEDU particolari interventi retroattivi dei legislatori nazionali”.

Pertanto, nel caso Agrati, la Corte europea, contrariamente a quanto prestabilito dalla Consulta, ha ritenuto la legge italiana lesiva dell’art. 6 della Convezione, in quanto tale norma interpretativa non era giustificata da ragioni di interesse pubbli- co e ha comportato un’ingerenza sproporzionata sul diritto di proprietà dei ricor- renti221.

Nonostante la definitività della sentenza Agrati, gli esiti della giurisprudenza co- stituzionale successiva, non sembrano aver adeguato al dictum di Strasburgo i principi in tema d’interpretazione autentica. La stessa questione, infatti, si è anche posta nella sentenza n.15 del 2012, dove la norma censurata, ad avviso della Corte di appello di Genova, si poneva in contrasto anche con l’art.117, comma 1, Cost., per violazione dell’art. 6 CEDU. Ciò in quanto il legislatore nazionale, “ in man- canza di superiori motivi di interesse generale, bensì al fine di aumentare il gettito contributivo dell’INPS, ed in mancanza dell’esigenza di chiarire un’oggettiva am- biguità del testo normativo, avrebbe emanato una norma dichiaratamente interpre- tativa in presenza di un notevole contenzioso e dell’intervento risolutivo delle se- zioni unite della Corte di cassazione (con la sentenza n. 3240 del 2010) sfavorevo- le all’INPS, in tal modo violando il principio di “parità delle armi” tra le parti pro- cessuali222. Suddetto principio era stato ribadito dalla Corte europea, sempre nel caso Agrati, “nell’esigenza di offrire ad ogni parte una ragionevole possibilità di

220 _{Corte EDU, 7 giugno 2011, Agrati et al. c. Italia.}

221 _{G. Repetto, L’effettività dei diritti alla luce della giurisprudenza della Corte Europea dei diritti}

dell’uomo di Strasburgo, in diritti-cedu.unipg.it (5 dicembre 2011).

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presentare il suo caso, in condizioni che non comportino un sostanziale svantaggio rispetto alla controparte” Anche in questa occasione la Corte costituzionale, rein- tenterpretando la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, ha dichiarato infonda- ta la questione di legittimità costituzionale, salvando la costituzionalità della nor- ma interpretativa nazionale.

In conclusione, da una lato la Corte costituzionale ha sicuramente mostrato la vo- lontà di attenersi scrupolosamente alla giurisprudenza di Strasburgo nel definire l’esatta portata della norma Convenzionale europea, come si può leggere dalla sentenza n.311/2009, laddove la Consulta afferma che “è precluso di sindacare l’interpretazione della Corte di Strasburgo, cui tale funzione è attribuita dal nostro paese senza riserve”. Come osservato in dottrina, tale vincolo interpretativo sem- brerebbe essere tanto stringente quanto indifferenziato223.

Non provvedendo a distinguere tra giurisprudenza consolidata e non consolidata o tra sentenze rese nei confronti rese nei confronti dell’Italia e sentenze rese nei confronti di altri paesi, la Corte costituzionale “non modula l’intensità dell’effetto vincolante in alcun modo224”. Dall’altro lato, la Corte costituzionale sembrerebbe avere sviluppato i propri filtri per mantenere viva la tensione tra legalità costitu- zionale e legalità convenzionale225, rendendo sì la prima porosa rispetto alle norme convenzionali, ma evitando che queste ultime potessero alterare la tenuta complessiva del sistema costituzionale interno. Il primo temperamento ad un vin- colo interpretativo, apparentemente incondizionato, alla giurisprudenza di Stra- sburgo, sembra ravvisarsi nella tecnica del “distinguishing”226

secondo il quale i giudici possono “sottrarsi alla soggezione ad un determinato precedente vincolan- te e (di) recuperare ampi spazi di discrezionalità, dichiarando che il caso concreto in quel momento al suo esame non presenta le stesse circostanze di fatto che ave- vano giustificato l’applicazione della regola nel passato”.227

Il secondo temperamento al vincolo interpretativo è rappresentato dalla subordi- nazione della CEDU alla Costituzione italiana dalla quale la Corte ha recentemen- te fatto discendere l’inidoneità della norma CEDU ad integrare il parametro di co-

223 _{A. Ruggeri, La Corte fa il punto, cit., pp. 3-4.} 224 _{E. Lamarque, Gli effetti delle sentenze, cit., p. 958.}

225 _{Cfr. B. Gustaferro, Legalità sovranazionale e legalità costituzionale, Id., cit., p.232.} 226 _{Cfr. Ibidem.}

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stituzionalità in caso di difformità della norma convenzionale (avente natura sub- costituzionale) dalla Costituzione228.

Da tale subordinazione discenderebbe anche una lettura piuttosto singolare, e si- curamente più estesa, del margine di apprezzamento, che non mirerebbe a salvare la tutela costituzionale di un determinato diritto, laddove più estesa rispetto allo standard convenzionale, ma a bilanciare (ed eventualmente sacrificare) la norma convenzionale con l’intera gamma di altre importanti esigenze costituzionali che si ritiene meritevole di tutela.229 Il terzo temperamento è costituito dalle modalità attraverso le quali la Corte costituzionale, nell’analizzare la giurisprudenza di Strasburgo, cerca in qualche smussare le distonie interpretative rispetto ai proprio precedenti giurisprudenziali. Come è stato osservato “ La Corte cerca di trasferire alcuni punti fermi della giurisprudenza di Strasburgo nell’ordinamento interno al fine di adeguarli – in maniera talvolta eccessivamente sagomata ai propri prece- denti, cosi da dimostrare la continuità sostanziale a dispetto di un’apparente diver- sità nei presupposti”.230

1.3. I parametri “interposti” provenienti dai vincoli internazionali diversi