Possibile applicazione delle Convenzioni ai membri delle PMSCs

L’analisi che segue è volta a valutare la possibilità che i singoli operatori privati della sicurezza rientrino nelle definizioni esistenti di mercenario. La principale difficoltà di applicazione sta nel carattere cumulativo delle condizioni da soddisfare. Anche ammesso che i contractors ricadano nella definizione per alcune caratteristiche è rarissimo che soddisfino tutti i requisiti.

Partiamo dai criteri che prevedono di essere reclutato per combattere in un conflitto armato e prendere parte diretta alle ostilità (a e b).

In alcuni casi il personale delle PMCs è reclutato esplicitamente per condurre azioni offensive, ciò è avvenuto in particolar modo nei primi anni del loro impiego. In questo caso si può dedurre che personale fosse stato impiegato per combattere.

Nella grande maggioranza dei casi tuttavia, il personale delle PMCs non è reclutato a tal fine, quanto per offrire servizi di sicurezza (sicurezza di edifici governativi, sicurezza di individui esposti al rischio, servizi di scorta a convogli militari, addestramento all’uso di strumentazioni ed altri). Tali servizi, benché possano influire in modo considerevole nelle vicende militari del conflitto, non possono essere definiti come servizi militari implicanti funzioni di combattimento, anche se il requisito risulta piuttosto complesso da dimostrare considerando l’evoluzione tecnica e tecnologica dei conflitti odierni. Come specificato nel Green Paper britannico:

«.. the distinction between combat and non-combat operations is often artificial. The people who fly soldiers and equipment to the battlefield are as much a part of military operation as those who do the shooting.»(105)

Inoltre è necessario sottolineare che nei termini stabiliti dal diritto internazionale umanitario “combattere” non implica solamente atti di attacco offensivo. Anche l’attività di difesa di determinati obiettivi può ricadere in funzioni di combattimento nel momento in cui ciò che si difende è un obiettivo militare che può essere colpito dal nemico durante un conflitto. L’art. 49

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del I Protocollo prevede che con il termine «attacco» si debba intendere qualsiasi atto di violenza contro il nemico a prescindere dalla sua natura offensiva o difensiva(106)_{. Quindi nel caso in cui i}

contractors svolgano funzione di protezione di obiettivi militari ed agiscano contro l’avversario,

ricadrebbero nella definizione secondo la disposizione del par. a, se altrimenti agissero contro civili criminali che minaccino la sicurezza dell’obiettivo in questione non si potrebbe dire che svolgano funzioni di combattimento. È chiaro che in contesti di conflitto armato o contesti di destabilizzazione non sia possibile, o sia decisamente arduo, distinguere da chi provenga la minaccia ad un determinato obiettivo militare, e che conseguentemente sia piuttosto macchinoso stabilire se il personale abbia o meno svolto funzioni di combattimento(107)_.

Anche il requisito del profitto personale (c) non è agevole da dimostrare, i membri delle PMSCs agiscono in qualità di esperti militari in virtù del contratto che li lega alla compagnia e secondo i termini previsti dal contratto stipulato con essa. Dunque svolgono una mansione che sono legalmente autorizzati a compiere. Risulta complesso dimostrare che l’elemento del guadagno sia la motivazione per partecipare ad un conflitto, ancor più complesso è valutare tale guadagno, compararlo alla remunerazione di un membro di pari grado dell’esercito (ammesso che esista) e verificare che essa sia nettamente superiore alla remunerazione dell’altro.

Il requisito della nazionalità (d) limita ulteriormente il caso in cui il personale delle PMSCs sia da considerarsi mercenario ed è da valutare di caso in caso. È stato criticato poiché porta ad ingiustificate distinzioni (il personale privato americano, inglese ed australiano utilizzato dagli Stati Uniti in Iraq per esempio non ricadrebbe per esempio nella definizione, ma vi ricadrebbe il personale peruviano, cileno e di altre terze parti al conflitto).

Ultimo requisito da soddisfare è quello di non far parte integrante degli eserciti degli Stati parte o di terze parti (mandati in missione ufficiale da tale Stato). Di norma tale requisito è riscontrabile. In conclusione, le definizioni delle tre Convenzioni pertinenti differiscono in alcuni dettagli, ma non nella logica di fondo. L’accento è posto su:

 Motivazione pecuniaria

 Assenza di attaccamento diretto al conflitto (attraverso nazionalità, residenza o appartenenza all’esercito)

 Prestazione militare

(106) _{I Protocollo addizionale alle Convenzioni di Ginevra…, art. 49, v. supra, alla nota 88.} (107) _{F. FRANCIONI, N. RONZITTI, War by Contract…, v. supra, alla nota 16, p.333.}

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Le Convenzioni analizzate offrono una definizione molto specifica, i cui criteri possono essere facilmente fugati, inoltre i requisiti da soddisfare nel caso delle PMSCs non appaiono verosimilmente riscontrabili a causa della diversità di contesto e di attività svolte rispetto a quelle del mercenario nei termini e secondo il contesti di stesura delle Convenzioni.

Il principale limite all’applicazione di tali norme risiede nel fatto che gli operatori delle PMSCs agiscono secondo diritto, nello specifico secondo il contratto che li vincola all’azienda. Sono individui inquadrati in una struttura organizzativa aziendale lecita alla quale spesso i governi si rivolgo per la fornitura di servizi, il che ne conferma la liceità.

L’ambito di applicazione limita ulteriormente i casi in cui la disciplina potrebbe essere pertinente: il I Protocollo alle Convenzioni di Ginevra si applica ai soli conflitti armati internazionali, è stato ratificato da 174 Stati (tra cui non figurano gli USA). Secondo uno studio del CICR sulle norme di diritto internazionale consuetudinario, la definizione di mercenario contenuta nel Protocollo è da considerarsi norma consuetudinaria(108) _{(tuttavia non ha ancora ricevuto l’adozione universale}

che hanno le Convenzioni di Ginevra, valevoli per 193 Stati).

La Convenzione OUA è a carattere regionale e si applica ai soli Stati membri dell’Organizzazione e ratificanti (solo 30)(109)_{. Criminalizza le attività mercenarie, impone agli Stati di adottare misure}

punitive (compresa la pena capitale all’art. 7), ma non proibisce l’uso di mercenari nei conflitti interni, o da parte degli Stati membri dell’OUA.

La Convenzione ONU fornisce una definizione più ampia, poiché prevede due contesti in cui il mercenario opera: in conflitti armati sia internazionali che interni e in tempo di pace, nel caso di azioni volte a minare la sovranità di uno Stato. Anche questa Convenzione tuttavia non gode di una partecipazione convincente, in quanto ratificata da soli 33 Stati(110) _{(tra cui non figurano i}

cinque membri permanenti del Consiglio di Sicurezza e molti degli Stati interessati dal fenomeno). Ciò che ci sembra doveroso sottolineare è che al di là della difficoltà di soddisfare i requisiti cumulativamente e rientrare nell’ambito di applicazione della Convenzione la figura del mercenario e quella del membro di PMSCs non sono assimilabili.

(108) _{ICRC, Study on Customary International Law, Ginevra, consultabile al sito:}

http://www.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v1, visitato il 18/10/2015.

(109) _{Stato delle ratifiche consultabile al sito: https://www.icrc.org/ihl/INTRO/485?OpenDocument, visitato}

il 16/08/2015.

(110) _{Stato delle ratifiche consultabile al sito:}

https://www.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/Treaty.xsp?documentId=D5EDD61038ECF47FC12563CD002D6E50 &action=openDocument, visitato il 16/08/15.

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Tale è la conclusione tratta anche dal Working Group ONU sull’uso dei mercenari, che pone l’accento sul fatto che nella maggior parte dei casi gli impiegati delle PMCs non possono considerarsi mercenari ai sensi delle definizioni ad oggi esistenti nel diritto internazionale.

«[The] Working Group has made every effort to clearly distinguish mercenaries whose activities are prohibited under international law from private military and security actors who operate within a legal framework(111)_».