Previsione di reati per la tutela di una funzione amministrativa

In diritto penale, il legislatore pone norme incriminatici come deterrente, cioè per “minacciare” i consociati circa la possibilità di incorrere in sanzioni nel caso in cui ponessero in essere determinate condotte; alla base di queste norme incriminatici vi è un bene giuridico che viene tutelato (l’incolumità fisica, piuttosto che il bene della vita, ecc..): questo detto in poche e povere parole; ma non sempre il legislatore, nel prevedere un reato, tutela un bene giuridico determinato; talora, infatti, la fattispecie penale non è posta a tutela di un bene ma di un mero scopo, cioè di un interesse che lo stesso legislatore crea nel momento in cui dà vita alla fattispecie incriminatrice. Basti pensare, ad esempio, alla disciplina prevista per il sistema per la detenzione delle armi: perchè questa categoria è sotto la disciplina penale? Si potrebbe pensare che lo sia perché le armi potrebbero essere offensive al bene giuridico della vita, ma non è così: non siamo di fronte alla protezione di un bene giuridico predeterminato, ma di un interesse statuale al controllo sulla circolazione delle armi; si vuole evitare che i consociati possano disporre liberamente di questi mezzi, che potrebbero agevolare, se non controllati, le più svariate attività delittuose, non solo offese a beni della persona. Dunque, con il reato di mero scopo è tutelata una finalità che il legislatore crea quando positivizza la fattispecie incriminatrice.

In seno ai reati di mero scopo è emersa una categoria molto particolare, che potrebbe essere definita come “reati posti a tutela di una funzione amministrativa”; ne sono esempi molto importanti i reati in materia edilizia e quelli in materia ambientale: se viene realizzato un edificio che rispetti i canoni edilizi e ambientali ma senza il permesso di costruire, verrà posto in essere un reato edilizio; il reato consiste nel fatto di aver costruito senza aver avuto un permesso, senza il consenso della Pubblica Amministrazione. Dunque, non c’è un bene giuridico tutelato in maniera diretta, bensì ciò che viene protetto è l’esigenza che determinate attività siano sottoposte ad un vaglio preventivo da parte della P.A. (che sia essa a stabilire come, quando e se costruire un edificio).

Perché si demanda alla P.A. il compito di definire le modalità dello svolgimento di determinate attività? Perché sarebbe impossibile per il legislatore predeterminare in via generale e astratta come si debba costruire un manufatto, considerando tutte le possibili e molteplici variabili che vengono a comparire nell’ambito dello svolgimento di tali attività. Di conseguenza, in tutti questi casi, la fattispecie penale che tutela una funzione amministrativa, non è altro che la risolutrice di un conflitto di interessi che sono in gioco: mentre nel caso del reato di furto è facile predeterminare in maniera generale e astratta quale dei due interessi sia meritevole di tutela, se quello del soggetto che vuole appropriarsi della cosa mobile altrui o quello del proprietario della cosa a mantenerla sua, in campo edilizio non si può predeterminare in modo chiaro e univoco l’interesse prevalente meritevole di tutela, perché sono troppe le variabili che caso per caso si presentano; allora si demanda alla P.A. tale compito e si presidia con una sanzione penale questa risoluzione del conflitto di interessi, che deve passare necessariamente al previo intervento della Pubblica Amministrazione: la tutela di funzioni amministrative è l’indice di un’ampia sfera di possibili attività che non

possono essere ridotte semplicisticamente alla tutela di un bene giuridico predeterminato.

Sezione seconda: L’eccesso di potere

1. Premessa

Tra i vizi di legittimità del provvedimento amministrativo, sicuramente l’eccesso di potere configura come la tematica più complessa e che merita un maggiore approfondimento.

Nel primo capitolo si è già ricostruita la sua origine e chiarito come, nel tempo, abbia avuto significato e definizioni completamente diversi; nelle pagine che seguono andiamo ad analizzare il suo significato moderno: il collegamento con la discrezionalità amministrativa e il suo possibile sconfinare nel giudizio di merito e non di legittimità.

2. Definizione

L'eccesso di potere, modernamente, è da intendersi come il vizio relativo all’espressione discrezionale di un potere, che si è svolto senza una ragionevole e congrua ponderazione degli interessi in gioco.

L'amministrazione procedente è tenuta ad esercitare la sua azione secondo una scansione di operazioni, nell'ambito delle quali la soddisfazione dell'interesse pubblico primario deve ottenersi con la congrua ponderazione e la razionale valutazione di questo, unitamente a tutti gli altri interessi introdotti ovvero introducibili nel procedimento.

C'è una stretta correlazione tra il momento valutativo degli interessi in gioco e quello della provvista dei mezzi necessari, in quanto più opportuni, per realizzare il migliore dei regolamenti possibili per i medesimi.

La situazione invalidante consiste nella non adeguatezza della valutazione degli interessi e della scelta dei mezzi per la cura degli stessi. Razionalità, ragionevolezza e proporzionalità si fondono concorrendo nella migliore ponderazione possibile; se questo non avviene (non realizzando le regole del giusto procedimento), il provvedimento finale è viziato nella sua legittimità per eccesso di potere.

Il concetto di eccesso di potere è frutto di un lungo e complesso percorso giurisprudenziale e dottrinale, attraverso il quale è stata costruita la nozione di discrezionalità amministrativa: le regole che la giurisprudenza ha applicato per valutare se determinati atti amministrativi, pur conformi alla legge, fossero comunque affetti dal vizio di eccesso di potere sono quelle che, in positivo, si descrivono come proprie della discrezionalità amministrativa, dettate dall’esigenza, da parte del giudice, di effettuare un controllo circa la legittimità delle scelte discrezionali della P.A. Potestà discrezionale, infatti, non vuol dire arbitrio e libertà, come non significa che l’amministrazione procedente sia legata a prescrizioni positive e/o negative dettate dalla legge; bensì il contenuto di tale potestà consiste nella possibilità di scegliere l’an, il quomodo, il quando o il contenuto, ma sempre nel rispetto del principio di ragionevolezza e in funzione della finalità indicata dalla norma attributiva di tale potere: nel caso non fossero rispettate tali condizioni, l’atto è illegittimo per eccesso di potere, in quanto la facoltà è stata male esercitata.

Dunque potremmo definire l’eccesso di potere come quel vizio concernente l’esercizio discrezionale dell’azione amministrativa, come il risvolto patologico della stessa: sussiste quando è data, alla pubblica amministrazione, facoltà di scelta e quest’ultima non è stata correttamente esercitata, perché non è stato rispettato il principio di logicità-congruità da applicare al caso concreto; il giudizio circa la violazione o meno di tale principio va effettuato

tenendo in considerazione l’interesse primario da conseguire, gli interessi secondari e la situazione di fatto.37

3. Casistica dell’eccesso di potere: sviamento, figure sintomatiche e