da parte dello Stato.
A maggior garanzia di un procedimento trasparente, sic et
sempliciter di tipo amministrativo127, il primo degli inter-
venti pubblici richiamati in conclusione del paragrafo pre- cedente, scilicet il rilascio di garanzie statali, si caratterizza per un preciso iter che principia dall’istruttoria della Banca d’Italia128. Ricalcando quanto già proposto dal d.m. del
2008, la recente legislazione d’urgenza conferma che l’iniziativa delle banche può esprimersi sia nei confronti di Banca d’Italia che del Dipartimento del Tesoro, purtuttavia è alla prima che deve riservarsi l’istruzione delle domande. Tali domande infatti devono contenere, tra l’altro, quale sia il fabbisogno di liquidità, anche in una visione prospettica,
127 È un autorevole autore che ricorda come, benché lo stato possa in
astratto firmare garanzie o finanziare soggetti giuridici alla stessa stregua di un soggetto privato, tale deliberazione si caratterizza per essere un’attività amministrativa in senso stretto. Vd. M. NIGRO, Profili pubblicistici
del credito, Giuffrè, 1969, p. 59.
128 L’iter era prescritto dal d.m. 27 novembre 2008, (GU 9 dicembre 2008, n.
287) ripreso ora dal recente d.l. 23 dicembre 2016, n. 237 recante Disposizioni
urgenti per la tutela del risparmio nel settore creditizio, uno dei primi decreti firmati dal neo Presidente del Consiglio Paolo Gentiloni (il quale ottiene la fiducia alle Camere proprio nei giorni 13, 14 e 15 dicembre 2016). Giova rilevare come i due strumenti che si avrà modo di descrivere nel presente paragrafo sono il punto di approdo dei cc.dd. esercizi di stress (dall’inglese
stress test) effettuati a livello nazionale, dell’Unione europea o del Meccanismo di vigilanza unico, attraverso i quali viene accertata la solidità di un ente creditizio, effettuato mediante la simulazione di diversi scenari economici e finanziari e la valutazione del loro impatto sul bilancio e sul capitale dell’istituto.
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le operazioni per le quali abbisogna di una garanzia statale (oltre ad un elenco di quelle di cui già è destinataria).
L’istruttoria della Banca d’Italia è piuttosto celere in quanto ha tre giorni per operare le proprie valutazioni al Diparti- mento del tesoro e, in caso di esito positivo, valutare la congruità delle condizioni e del quantum dell’intervento li- quidatorio richiesto (in proporzione alle dimensioni dell’istituto richiedente e del suo livello di patrimonializ- zazione), nonché l’ammontare dei fondi propri a fini di vi- gilanza, il quantum della garanzia ed infine, la misura della commissione di garanzia129.
Entro un massimo di cinque giorni il Dipartimento comu- nica la decisione alla banca richiedente e alla Banca d’Italia. Per assicurare, inoltre, una continuità nella corretta ammi- nistrazione aziendale della banca ed evitare “l’assuefarsi” all’aiuto statale, qualora il valore nominale degli strumenti finanziari sui quali è concessa la garanzia superi una certa soglia monetaria o percentuale (rispetto alla totalità del passivo bancario), l’istituto richiedente deve presentare en- tro due mesi dalla concessione un piano di ristrutturazione per confermare la redditività e la capacità di raccolta della banca a lungo termine senza ricorso al sostegno pubblico. L’elemento di innovazione del decreto in esame, rispetto al suo “predecessore” del 2008 consiste nel fatto che il piano di ristrutturazione accennato è sottoposto alla Commissio-
129 Le quali, si noti, sono molto contenute, in quanto, come riportato all’art.
6 vanno da una percentuale dello 0,20 ad un massimo di 0,50 punti percentuali. Molto diverse dalle commissioni di garanzia dei c.d. Confidi, che avremo modo di approfondire nel par. 4, che raggiungono anche il 4/5% del capitale accordato.
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ne europea ai fini della valutazione della compatibilità del- la misura con il quadro normativo dell’Unione europea in materia di aiuti di Stato.
Il secondo degli interventi all’esame del presente paragrafo – ovverosia la sottoscrizione di titoli finanziari speciali – che una volta erano contenuti nel d.m. 25 febbraio 2009, vengono procedimentalizzati e previsti dagli articoli 13-23 del decreto legge sopra richiamato (del dicembre 2016, il cui Capo II reca proprio gli “Interventi di rafforzamento patrimoniale”).
La richiesta è sempre su sollecitazione di parte la quale de- ve indicare gli strumenti di cui necessita (fra quelli dispo- nibili, di cui si ricorda, a titolo non esaustivo, le azioni, l’aumento di capitale, prestiti ecc). Si ribadisce anche in questo caso la necessità della presentazione di un piano di ristrutturazione predisposto in conformità con la disciplina dell’Unione europea in materia di aiuti di Stato applicabile alle misure di ricapitalizzazione delle banche nel contesto della crisi finanziaria.
Si verifica anche qui un doppio passaggio tra Banca d’Italia e Autorità competente, prima della notifica alla Commis- sione europea, la quale è chiamata a pronunciarsi ancora una volta sulla compatibilità dell’intervento con il quadro normativo dell’Unione europea in materia di aiuti di Stato applicabile alle misure di ricapitalizzazione delle banche nel contesto della crisi finanziaria.
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L’applicazione delle misure è dotata di una forte pubblicità in quanto viene pubblicata in Gazzetta Ufficiale come de- creto del Ministero dell’economia e finanze130.
Per completezza si accenna alle caratteristiche di tali azioni: esse sono, evidentemente, di nuova emissione ed è altret- tanto scontato che siano azioni ordinarie che attribuiscono il diritto di voto non limitato né condizionato nell’assemblea ordinaria e nell’assemblea straordinaria, non privilegiate nella distribuzione degli utili né postergate nell’attribuzione delle perdite.
Sia la decisione del Dipartimento sul rilascio di garanzia sia il decreto di sottoscrizione del titolo finanziario si caratte- rizzano per essere atti amministrativi131 ed in quanto tali
130 Con ulteriore decreto, sentita la Banca d’Italia, si potrà altresì decretare
l’aumento del capitale della banca richiedente a servizio della sottoscrizione delle azioni da parte del Ministero, derogando anche all’articolo 2441 del codice civile e sempre che esso non sia stato deliberato dal richiedente stesso; il prezzo di sottoscrizione o di acquisto, nonché ogni altro elemento necessario alla gestione della sottoscrizione o dell’acquisto, comprese le fasi successive; la sottoscrizione o l’acquisto delle azioni del richiedente.
131 Si condivide quanto sostenuto dall’Autore sopra citato non potendoli
ascrivere tra gli atti amministrativi vincolati. «Anche in presenza di una
valutazione positiva della Banca d’Italia, infatti, la concessione della garanzia non è automatica, perché il Dipartimento del tesoro è chiamato ad una valutazione
discrezionale nella quale la meritevolezza della singola richiesta è ponderata
tenendo conto del complesso delle richieste provenienti dal sistema, dell’andamento del mercato finanziario e delle esigenze di stabilizzazione dello stesso, della rilevanza dell’operazione, nonché dell’insieme delle operazioni attivate dal singolo operatore. La valutazione del caso individuale, dunque, non può prescindere dalla sua contestualizzazione nell’ambito di una più generale valutazione di alta vigilanza sull’andamento complessivo del mercato finanziario. Si tratta senza dubbio di una valutazione ampiamente discrezionale, che tuttavia non dà luogo
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sono sottoponibili al sindacato giurisdizionale amministra- tivo.
È il decreto legge in esame che, all’art. 22, nono comma, ri- chiamando il d.lgs.16 novembre 2015, n. 180, impone il sindacato del giudice amministrativo in materia132 ed il re-
lativo indennizzo è corrisposto dalla banca emittente me- diante l’attribuzione di nuove azioni.
3. La funzionalità dei controlli sull’attività creditizia al