common law.
A questo punto dell’analisi è opportuno concentrarsi su quello che viene ritenuto, con parere quasi unanime degli studiosi, l’elemento scatenante di quel fenomento socio- giuridico che ha come suo prodotto finale lo use: la peculiarità del diritto proprietario inglese (a sua volta frutto dell’originario sistema feudale normanno).
Bisogna tenere innanzitutto presente che, come ricorda Ferrante, «in Inghilterra la trasmissione iure successionis dei
beni fondiari ricadeva sotto il dominio esclusivo del common law ed era soggetta alle rigide regole proprie del diritto feudale che s’imposero a partire dalla conquista normanna»67, infatti, prima dell’anno mille sul territorio britannico erano presenti sia norme di origine germanica sia norme di origine romano-canonica che erano state introdotte al momento della cristianizzazione dell’isola (664 d. C.) e che erano destinate a restare in vigore sino ai giorni nostri in materia matrimoniale e successoria68. Inoltre, sebbene vi sia grande discussione tra i vari autori (Maitland è tra i più critici), alcuni giungono addirittura a sostenere che durante il periodo anglosassone si fosse sviluppato un sistema che già vedeva presenti i principali caratteri del
67 M.FERRANTE, L’apporto, p. 118 68 M.GIULIANO, Contributo, p. 88
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feudalesimo (sostenendo quindi che la conquista normanna non abbia introdotto il sistema feudale in Inghilterra, ma che abbia largamente contribuito al suo sviluppo)69; tuttavia, spesso tale sviluppo risulta arduo da notare vista la scarna mole di fonti pervenutaci e richiederebbe uno studio non coerente con gli scopi della presente analisi.
Tornando ad esaminare il sistema feudale normanno, non è difficile notare come alla sua struttura originaria abbiano concorso principalmente delle ragioni storico-politiche: al momento dell’invasione Guglielmo il Conquistatore intravide la possibilità di far suo l’intero territorio inglese, quindi il normanno arrivò a concepire la battaglia di Hastings come «un giudizio di Dio, un’ordalia che avrebbe
dovuto indicare il futuro padrone dell’Inghilterra»70; in questo modo egli riuscì a proclamarsi dominus (Lord) esclusivo del regno. L’unità politica dell’isola (Scozia esclusa) ebbe come diretta conseguenza l’unificazione del diritto; questo diritto venne chiamato diritto comune, common law71,
perché si sostituiva ai diritti particolari precedentemente in vigore.
69 T.F.T.PLUCKNETT, A concise history of the common law, Indianapolis
1956, pp. 516 - 517
70 M.G.LOSANO, I grandi sistemi giuridici. Introduzione ai diritti europei
ed extraeuropei, Torino 1978, p. 149
71 E come sostiene G. P. Verbit citando R. C. Van Caenegem: “In the
beginnings the Common law was essentially feudal land law”. G.P.VERBIT, “Feudal Land law”, in The Origins
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Così facendo Guglielmo riuscì esercitare un penetrante controllo del proprio regno, instaurando anche un legame particolarmente forte coi propri feudatari, questi, infatti, non avevano alcun radicamento locale di base ma dovevano il possesso dei loro feudi unicamente alla conquista e al beneplacito del Re72.
Il carattere fortemente accentrato del sistema feudale inglese ebbe anche uno scopo prettamente militare. Infatti, in un momento storico in cui invasioni e conquiste militari provocavano continui ribaltamenti dei sistemi di potere, era proprio grazie alla concessione di terre, la cui proprietà spettava solo al sovrano (il suolo era terra regis), che ci si assicurava la fedeltà della nobiltà in armi e si esercitava una stretta sorveglianza sul territorio.
Cercando di esaminare più a fondo lo schema feudale, si possono intuire le ragioni per cui questo modello si rivelò così vantaggioso.
Come già accennato, l’origine di tutto il sistema è il Re (Lord of land), che esercita la proprietà su tutte le terre del
72 Sul punto M. Ferrante è particolarmente specifico: “Guglielmo prese
possesso di quasi tutti i boschi e di un settimo del terreno coltivabile, disponendo in tal modo di gran parte del territorio dell’isola. Questi possedimenti erano sparsi in modo uniforme in tutta l’Inghilterra, poiché l’appropriazione avveniva man mano che questi venivano conquistati”; e
ancora sui feudatari: “Nessuno di loro possedeva un territorio compatto nel
quale poter impiantare un forte potere politico; inoltre nessuno di essi possedeva terreni più estesi di quelli in possesso del re, il quale avendo terreni sparsi ovunque, era in grado di controllare costantemente le mosse dei baroni”. M.FERRANTE, L’apporto, p. 118
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regno (ultimate ownership) e da questa posizione, con unilaterali atti di concessione detti tenure, infeudava (enfeoffment) i terreni ai nobili locali, che assumevano il nome di tenants in chief (tenentes in capite), che lo detenevano (hold) in nome del Re. In questo modo ogni proprietario terriero (landowner) viene a ricoprire la posizione formale di colui che possiede “alle dipendenze”, dirette o indirette, del sovrano73.
Può dunque affermarsi che l’atto di concessione tra Lord e tenant non dava luogo ad un trasferimento della titolarità del fondo, ma solo all’attribuzione di un ampio potere di godimento sul medesimo che viene detto free tenure, free
hold (liber tenementum) o estate in land. L’aggettivo free o liber viene qui utilizzato per indicare che la sottoposizione
al Lord era priva di qualsiasi connotazione servile essendo fondata sul rapporto gerarchio nobiliare feudale, e, proprio per questo, si distingueva da quella che era detta
unfree tenure (villenagium), disciplinata dalla consuetudine
locale, che dava origine ad una serie di obblighi imposti ai contadini del villaggio che ricadeva nella proprietà del signore: il Lord anziché sub-infeudare una certa land poteva decidere di affidarla ai contadini, che la lavoravano
73 Questo legame andrà ulteriormente a rafforzarsi con l’abolizione,
sul finire del XIII secolo, dei rapporti di sub infeudazione e con essi delle signorie intermedie (mesne lordship), rendendo tutte le terre detenute in rapporto di dipendenza (concessione) con la Corona (tenants holding either directly or indirectly from the Crown).
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in cambio del loro sostentamento (in una forma molto simile alla tradizionale servitù della gleba)74.
Il diritto di godere del fondo veniva attribuito a tempo indefinito, ma era limitato alle condizioni presenti nell’atto di concessione; queste potevano configurare tre tipi di rapporto:
• Il fee simple, in cui il godimento era attribuito al tenant e ai suoi eredi;
• Il fee (o life) estate, che attribuiva il godimento al tenant per tutta la durata della sua vita;
• Il fee tail, che era caratterizzato dalla predeterminazione dei soggetti che potevano succedere al tenant (se, ad esempio, questa riguardava il sesso si venivano a configurare il fee male o il fee
female, mentre se riguardava indistintamente tutti i figli
si parlava di general tail)75.
Dal rapporto nascente dalla concessione venivano a svilupparsi, quali effetti naturali dello stesso tutta una serie di diritti ed obblighi che prendevano il nome di
incidents of tenure (detti anche services) 76 , questi si
74 M.F
ERRANTE, L’apporto, pp. 120 - 121
75 Ibidem, cfr. anche G. LEPORE, “Trust nel modello inglese ed
internazionale”, in Il trust, a cura di M.MONEGAT – G. LEPORE – I. VALAS, Torino 2010, p. 11
76 Infatti, come afferma A. Miranda, la tenure era “un rapporto personale
dove, da un lato, veniva concesso il diritto di godimento e sfruttamento del fondo, in cambio di una promessa di fare - i cosiddetti services - dall’altro, lo scambio delle due prestazioni giustificava la concessione rendendola assolutamente dipendente dalla fiducia personale che veniva riposta in quel
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differenziarono col tempo assumendo forme diverse anche in ragione dei diversi contesti storici a cui si dovettero adattare.
Il principale e più antico incident fu il cosiddetto Knight
service, la cui evoluzione viene solitamente riassunta dalla
letteratura tradizionale (Pollock, Maitland) in periodi ben distinti77. La struttura originaria del rapporto prevedeva che il tenant dovesse servire il Re nelle sue campagne assieme ad un gruppo di cavalieri di numero proporzionato all’estensione della propria tenure 78 ; teoricamente, il servizio era limitato ad un periodo di quaranta giorni e doveva svolgersi all’interno dei confini del regno. Col passare del tempo e con l’evolversi della scienza militare, i cavalieri divennero progressivamente meno importanti ed efficaci sul campo di battaglia venendo man mano sostituiti dall’impiego di mercenari professionisti. L’impiego di questi nuovi soldati fece lievitare i costi di mantenimento di un’armata e, in quest’ottica, i Lord iniziarono a sostituire la presenza fisica, loro e dei loro cavalieri, sul campo di battaglia con il pagamento al Re di una somma che permettesse a quest’ultimo di arruolare e mantenere il suo esercito. I
particolare vassallo”; A. MIRANDA, Il testamento nel diritto inglese.
Fondamento e sistema, Padova 1995, p. 37
77 T.F.T.PLUCKNETT, op.cit., p. 531
78 Il Lord si assicurava il supporto dei cavalieri richiesti, sub-
infeudando questi come tenants nei propri domini col medesimo tipo di rapporto che lo legava al Re. Cfr. Ibidem p. 532
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tenants, dal canto loro, potevano rifarsi della stessa grazie
al contributo dei propri sub-tenants che potevano permettersi di pagare e non intendessero servire in guerra di persona. Si venne così a modificare l’originale rapporto dato dal Knight service e il pagamento che lo sostituì prese il nome di scutage; inoltre spesso per tanti tenants era impossibile far fronte al pagamento ogni qualvolta il Lord lo richiedesse, quindi si sviluppò la prassi di versare un’unica somma alla Corona per adempiere ai propri obblighi. Questo sistema entrò progressivamente in declino sin dalla fine del XIII secolo 79 e venne definitivamente rimosso solo con la restaurazione degli Stuart nel 1660, quando si spostò l’onere del mantenimento dell’esercito sulla popolazione con l’imposizione di una tassa sulla birra80.
Altro incident di notevole importanza era il wardship (o
wordship), che si scindeva concettualmente in wardship of the land e in wardship of the body. Tale incident assumeva
rilevanza qualora il tenant fosse morto lasciando un erede di minore età: in questo caso il signore lo poneva sotto la propria tutela assumendo il nome di guardian (wardship of
the body), inoltre amministrava il fondo oggetto della tenure e poteva godere delle rendite che questo generava
79 Dove si perpetuò “as only a troublesome but lucrative anachronism”. T.
F.T.PLUCKNETT, A Concise History, p. 533
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senza essere obbligato ad alcun rendiconto (wardship of the
land)81.
Decisamente legato allo wardship era il marriage, il quale dava diritto al Lord, guardian del minore erede del defunto
tenant, di scegliere per lui la sposa82. Se poi questo si fosse rifiutato di accettare la scelta del Lord, o, se peggio, avesse scelto e si fosse sposato con un’altra donna senza aver ottenuto l’assenso del Lord alle nozze, sarebbe stato sanzionato con la perdita di tutte le rendite della tenure83. Particolarmente utile ai fini della presente indagine risulta il cosiddetto relief (o relevium); difatti il tenant solitamente non poteva liberamente disporre per testamento delle terre a lui concesse e spesso l’erede era obbligato a pagare al superior Lord la rendita di un anno del fondo oggetto della concessione per garantirsi e conservare il privilegio della successione 84. In origine questo contributo era arbitrario poi fu regolamentato da tutta una serie di
81 In origine, così come riportato nella Charter of Liberties di Enrico I,
era anche possibile che l’erede del defunto fosse assegnato alle cure di “the widow or other kinsman” che avrebbero dovuto occuparsene allo stesso modo dei “sons or daughters or widows of their men”. T. F.T. PLUCKNETT, A Concise History, p. 535
82 Sempre nella Charter di Enrico I si legge che il Re doveva essere
consultato dai suoi baroni quando questi erano intenzionati a maritare le proprie figlie e, se questi morivano, il Re poteva far sposare le figlie e disporre delle loro terre. Ibidem.
83 G.LEPORE, Trust, p. 13
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statutes e di charters che lo regolarono in proporzione al
numero dei feudi che erano stati concessi al tenant85. A chiusura di questo sistema si poneva l’istituto dello
escheat (che prendeva il nome di forfeiture quando il superior Lord in questione era la Corona). Questo si
attivava nel caso in cui il tenant (se si trattava di fee simple) fosse morto senza eredi (propter defectum sanguinis) oppure quando lo stesso avesse commesso un gesto di grave slealtà (violando la fealty, l’obbligo di fedeltà) verso il proprio signore o non avesse adempiuto ad uno dei
services connessi alla sua concessione (propter defectum tenentis), determinando una felony. In tutti questi casi la
sanzione era costituita dal ritorno del fondo in oggetto al
Lord86. Gran parte dell’impatto sanzionatorio dell’istituto
si giocava sulla qualificazione della condotta che veniva a determinare una felony, tuttavia, col tempo, questa venne a identificarsi sostanzialmente col rifiuto esplicito del
tenant di adempiere ai propri services verso il suo signore87. Infine occorre ricordare come vi furono anche tenures a fini prettamente religiosi tra le quali il Divine service e il
Frankalmoign (si trova anche nella forma franc-almoign, dal
francese fraunch aumoyne, letteralmente libera elemosina) che prevedevano la concessione di terre, libere da knight
service e altri incidents, in pius usus ad un chierico o ad un
85 T.F.T.PLUCKNETT, A Concise History, p. 534 86 G.LEPORE, Trust, p. 13
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ente religioso (perlopiù monasteri) con l’unico onere di curare l’anima del concedente (in alms) attraverso pregherie e la celebrazione periodica di messe pro anima88. Inoltre, oltre all’esenzione dai services secolari, tra XII e XIII secolo, la competenza sulle questioni riguardanti la tenure era attribuita alle Church courts, indipendenti e immuni alla giurisdizione reale89.
Il quadro appena delineato consente di introdurre una riflessione per comprendere meglio il diverso concetto di appartenenza dei diritti che sta alla base della qualificazione del diritto di proprietà nel sistema giuridico inglese.
Come si è potuto osservare l’oggetto della concessione nel sistema feudale inglese non era la proprietà della terra, ma più precisamente i diritti relativi al godimento della stessa o di altri beni immobili. I giuristi inglesi spesso fronteggiano l’alternatività tra la proprietà della cosa e la proprietà del diritto che viene a formare una bipartizione tra modi diversi di concepire il concetto di appartenenza. Un giurista continentale, nell’ambito della civil law,
88 M.F
ERRANTE,L’apporto, p. 123
89 Al riguardo Ferrante riporta l’interessante contenuto dell’articolo 9
delle Constitutions of Clarendon (1164) che stabiliva la procedura da seguirsi in caso di disputa tra ecclesiastici e laici riguardante la titolarità del fondo: “If a dispute arose about a land, which a clerk asserted
was held by franc-almoign, but a layman asserted was held by a lay fee, a jury was to be empanelled by the royal judge decide this preliminary question, and according to the decision they gave, the case would then go for trial either to the ecclesiastical or to the secular court”. Ibidem.
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quando utilizza il concetto di “proprietà” intende riferirsi al diritto su una cosa, mentre nel common law la “proprietà” indica l’appartenenza di diritti. Si può quindi facilmente immaginare che nel sistema di common law, sulla medesima cosa fisica possa insistere più di un diritto di proprietà, senza conferire all’appartenenza della stessa nessuno di quei caratteri di assolutezza ed esclusività che sono le colonne portanti del concetto di proprietà nel sistema di civil law. Ciò è confermato dal fatto che, ancora oggi, «oggetto del diritto di proprietà nella common law sia
un’astrazione, l’estate appunto, e non il bene nella sua materialità»90.
L’estate è identificato come il diritto di possedere una terra
in concessione feudale per un periodo di tempo (to hold
tenure for a period of time) e, come già ipotizzato, molteplici estates posso sussistere simultaneamente sul medesimo
fondo (many estates can exist in the same land
simultaneously)91. Tutto ciò si differenzia nettamente dalla concezione giuridica continentale fondata sull’idea di indissolubilità della proprietà e sull’opponibilità, erga
omnes, del titolo proprietario. Questo ragionamento sulla
titolarità (ownership) non si estende ai beni mobili, non frazionabili in estates; ciò è con tutta probabilità dovuto al fatto che, storicamente, lo schema della tenure non era
90 M.GIULIANO, Contributo, p. 87
91 Le citazioni tra parentesi sono riprese da Giuliano da Restatement of
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applicabile a tale tipologia di beni, in quanto oggetti di consumo e, soprattutto, in quanto oggetti estranei alle logiche economico-sociali del mondo medievale interamente basato sul regime di allocazione delle terre92. Si può quindi notare come il modello inglese sia basato su una duplice dimensione: una possessoria per quanto riguarda l’esercizio del diritto; l’altra consistente nella divisibilità o frazionabilità dei diritti (property rights) e corrispondenti utilità che ne costituiscono il contenuto93; se quindi un unico soggetto può essere proprietario (inteso nella nozione appartenente alla civil law) della cosa, più soggetti possono “possedere”, in virtù di propri diritti concorrenti rispetto ad altri che possono essere con questi compatibili o in contrasto senza che vi sia nulla di illogico nella loro coesistenza. Quindi il possesso (possession) gioca un ruolo fondamentale e, in conseguenza di ciò, qualunque titolo è valido agli effetti dello stesso, tranne nei confronti di chi possa vantarne uno migliore, secondo un ordine di priorità.
Riagganciandosi allo schema medievale inglese, si ha la tenure come rapporto tra le parti (Lord e tenant); l’estate rappresenta il diritto del tenant avente per oggetto il godimento, mediato o immediato, di un fondo. Il titolare
92 M.GIULIANO, Contributo, p.87 93 Ibidem, p.88
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di una estate può dar vita ad altri estate in via traslativa e costitutiva94.
L’estate, inoltre, può scindersi in vested in possession e vested in interest. Nel primo caso (corrispondente alla situazione
di cui è titolare il tenant) dà l’immediato godimento del fondo; nel secondo, il godimento è subordinato ad un evento (realizzando la situazione del Lord), che può consistere nell’aspettativa del concedente di riottenere il fondo (reversion, in caso di assenza di eredi maschi alla morte del tenant). Il contigent estate invece definisce una situazione ipotetica, in cui l’estate non esiste ma potrebbe venire ad esistenza95.
A partire dalla fine del XVI secolo, agli estates del diritto medioevale e riconosciuti dalla corti di common law, i quali erano oggetto di titolarità legale (legal ownership, la rigidità che contraddistingueva il common law faceva si che fossero un numero chiuso), vennero ad aggiungersene altri, come si vedrà più avanti riguardo agli uses, che erano riconosciuti e protetti nella giurisdizione di equity (perciò erano detti equitable interest), e che divennero oggetto di quella che fu chiamata equitable ownership.
Tale sistema creava varie situazioni soggettive riguardanti il godimento della terra, che venivano ad essere diverse non nell’aspetto qualitativo (genus), ma sotto il profilo
94 M.GIULIANO, Contributo, p. 90 95 Ibidem, p. 91
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quantitativo riferito alla loro natura, riguardante la loro dislocazione nel tempo. In questo modo si descrive la teoria degli estates (doctrine of estates), fondamento della
real property che è la base dell’odierno regime fondiario
inglese (land law). Il tempo è la variabile discriminante fondamentale di tale teoria, e ha reso possibile soddisfare l’esigenza di ripartire il godimento del bene nel tempo creando più situazioni di appartenenza in capo a più soggetti. Giuliano è chiarissimo nella sua analisi: «si
realizza così la cosiddetta “frammentazione del dominio” (fragmentation of ownership) in una pluralità di situazioni, aventi tutte la medesima natura di diritti di proprietà (rights of ownership) e tra loro differenziate per estensione e dislocazione nel tempo»96.