La teoria dell’origine romanistica.

L’origine romanistica del trust è la prima e più antica teoria elaborata sul tema ed è stata ritenuta per lungo tempo un cardine della dottrina giuridica, sino al suo superamento, avvenuto nel XIX secolo, da parte della teoria sull’origine germanica del trust. Tra i suoi maggiori sostenitori, sicuramente il più famoso è Blackstone che ne fa menzione ne suoi Commentaries160_.

La teoria si erge interamente sulla connessione data dalle somiglianze tra lo use e l’istituto romano del fedecommesso (vedi supra §1). Infatti, entrambi gli istituti hanno come scopo implicito ma primario il trasferimento di una proprietà tramite l’opera di un terzo che agisce come intermediario (l’haeres o heres fiduciarius e il feoffee) e i ruoli effettivi ricoperti da tali intermediari, insieme ai vantaggi ottenuti dai beneficiari, sembrerebbero i medesimi. Lo stesso può dirsi dello scenario giuridico in cui vennero a svilupparsi i due istituti: entrambi sorsero in «indipendent jurisdictions, the trust in equity, outside the

160 _{“Uses and trusts are in their original of a nature very similar, or rather}

exactly the same: answering more to the fidei-commissum than the usus fructus of the civil law….This notion was transplanted into England from the civil law, about the close of the reign of Edward III, by means of the foreign ecclesiastics…”; W.BLACKSTONE, Commentaries on the Laws of England in

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common law; the fideicommissum outside the Roman formulary system in a new official procedure»161_.

Secondo i sostenitori dell’origine romanistica del trust, la nozione di fedecommesso sarebbe quindi all’origine dello

use elaborato ed utilizzato dai chierici per cercare di

evadere il pesante divieto loro imposto dallo Statute of

Mortmain del 1279 (vedi supra § 2.2. lettera d)) e per

dimostrare come l’utilizzo di questa metodologia fosse consolidato da secoli presso le gerarchie ecclesiastiche, alcuni autori richiamano una lettera scritta da San Girolamo nel 393 d. C. dove questi esprime rabbia e indignazione per l’impiego del fedecommesso da parte del clero per sottrarsi agli effetti di una disposizione imperiale che imponeva restrizioni sui lasciti ecclesiastici162_{; è stato dunque ipotizzato che tale lettera} fosse ben conosciuta negli ambienti clericali medioevali e che avrebbe quindi ispirato l’uso ecclesiastico del fedecommesso nel XIV secolo163_{. Infine si è affermato che} la Chiesa, l’istituzione che con la sua azione ha favorito la

161 _{D.JOHNSTON, The Roman Law of Trust, vol. 1, Oxford 1988 citato in}

C.E.ROUNDS JR., Loring and Rounds, p.1181 nota n. 27

162 _{In particolare, la disposizione in oggetto sarebbe un decreto}

dell’imperatore Valentiniano teso ad annullare tutte i lasciti testamentari destinati ai chierici nella loro veste di “consiglieri spirituali”; V.R.VASEY, Fideicommissa and Uses: The Clerical Connection

Revisited, in The Jurist, 42 (1982), p. 208 – 210; citato in A.AVINI, The

Origins, p. 1148 nota n. 72

163 _{Sempre Vasey sosterrebbe, infatti, che queste lettere “were sought by}

everyone and were read by all…the avidity of his (intendendosi San

Girolamo) contemporaries was passed on to the Middle Ages.” V.R.VASEY, op. cit., p. 212

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sopravvivenza e il successo dello use attraverso l’opera dei chierici che ricoprirono l’ufficio di Cancelliere, non potesse non ispirarsi al corpus di leggi romane, dato che esse erano all’origine del diritto canonico che la regolava164_.

Tali argomentazioni, tuttavia, non hanno impedito che la teoria fosse oggetto di numerose critiche. La prima,e più basilare, di queste evidenzia la differenza che intercorre tra il fedecommesso, il quale veniva utilizzato prevalentemente in via testamentaria e quindi mortis

causa, e lo use, che per lo più era un atto inter vivos. Altra

differenza è rappresentata dal fatto che nell’istituto romano il disponente (fideicommissarius) risultasse come il vero proprietario del bene in oggetto, e non l’intermediario, come invece si verificava nello use. Infine, come è stato osservato da Maitland, se il fedecommesso fosse stato davvero l’antenato giuridico dello use, «it would

be called so, and we should not gradually emerging out of such phrases as ad opus and ad usum»165_.

164 _{Sull’argomento Brown afferma: “…since the Church had begun her}

evangelizing mission in an enviroment which was under the jurisdiction of Roman law, and therefore had borrowed much to that system, and since the use was the invention of ecclesiastics, versed in this jural discipline, incline to compare notions of agency with the usus and the fidei commissum, it is inescapable that considerable inspiration must have been drawn from Latin juridical sources”; B.F.BROWN, Ecclesiastical Origin of the Use, in Notre

Dame Law Review, 353 (1935), p. 365 - 366

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Concludendo, anche se la connessione storica si presenta come interessante e suggestiva, nonché potrebbe essere utile per individuare alcune influenze minori del diritto romano sul trust inglese, i punti di maggior fragilità della teoria rimangono irrisolti. Dal punto di vista strettamente giuridico non si può, infatti, ignorare come le similitudini tra gli istituti siano di natura meramente superficiale.

3.2. La

derivazione

dal

Salmannus

germanico.

Le evidenti carenze della teoria romanistica spinsero gli studiosi a cercare altre spiegazioni per la comparsa del trust nella storia giuridica inglese, così verso la fine del XIX secolo prese piede quella che venne definita come The

Germanic Theory on the Origin of the Trust; tra i cui maggiori

sostenitori emerge O. W. Holmes166_.

La teoria accettata dagli studiosi occidentali lega le origini del trust all’istituto di diritto germanico del Salmannus167

166 _{Holmes fu ispirato da alcuni scritti dell’autore tedesco G. Beseler,}

che nella sua opera Erbvertragen del 1835, citò numerosi esempi del

Salmannus come istituto impiegato in ambienti ecclesiastici. Cfr. B.F. BROWN, Ecclesiastical Origins, p. 357 nota n. 29

167 _{“In the Lex Salica - the law of Salian Franks – you find going back to the}

fifth century a very misterious person, later named the salmannus – the saleman – a third person who was called in to aid in completing a transfer of a property in certain cases…what is certain is that we see the same form used down to the modern times in England for the transfer of copyhold.”; O.W.

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(definito anche dallo stesso Holmes come Treuhand), basandosi sulla sua particolare somiglianza con la figura del trustee. Questa scuola di pensiero considera, infatti, lo

use inglese come un semplice rapporto fiduciario, non

supportata dalla legge, che, con un atto inter vivos, trasferisce un fondo ad una persona di fiducia, che a sua volta lo ritrasferisce al beneficiario designato al disponente, dopo la morte di quest’ultimo; questa visione lo accumunerebbe al salmanno (per l’appunto un soggetto che «held the property on account or to the use of another and

was bound to fulfill his trust»168_{), il quale, in particolare, era} parte di un rituale germanico in cui il donatore consegnava un bastone simbolico allo stesso salmanno che a sua volta avrebbe lo avrebbe consegnato al beneficiario; tale rituale sarebbe lo stesso che veniva adottato in Inghilterra (vedi supra § 2.3., livery of seisin) per trasferire le proprietà feudali (copyhold169_).

La teoria trova la giustificazione storica di tale legame, sia nelle numerose migrazioni delle popolazioni germaniche nelle isole britanniche succedutesi sin dal V secolo d. C. dopo l’abbandono romano e che avrebbero permesso la

HOLMES, Law in Science and Science in Law, in Harvard Law Review, 12

(1899), p. 445 - 446

168 _{A.AVINI, The Origins, p. 1150}

169 _{Tale denominazione deriva da copy, cioè gli antichi documenti}

regolanti la concessione che venivano utilizzati per certificare il diritto di proprietà. Cfr. Copyhold, in The Law Dictionary: Black’s Law

Dictionary Free Online Legal Dictionary 2nd Ed.,

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diffusione dei principi giuridici germanici in Inghilterra, sia principalmente nella conquista normanna avvenuta nell’XI secolo che avrebbe avuto come conseguenza l’introduzione di elementi della legge Salica, tra cui, per l’appunto, il salmanno.

In modo similare a quanto accaduto per la teoria romanistica, anche la German theory ha subito critiche riguardanti la superficialità delle argomentazioni poste a sostegno della stessa170_{. A riprova di ciò è stato sottolineato} come concetti quali la separazione del godimento del fondo dalla proprietà effettiva, la creazione di concessioni vitalizie e la previsione di poteri in capo al proprietario originario, fossero totalmente sconosciuti nell’ambito della lex Salica171_{. La teoria risulta indebolita anche dalla} carenza di prove che dimostrino che vi era l’impiego del salmanno a fronte di un trasferimento di proprietà terriera in Inghilterra o che questo fosse utilizzato presso i normanni. Tale carenza risulta confermata anche negli scritti del XIII secolo di Henry de Bracton, giurista

170 _{Vasey dà questa interpretazione: “Mr. Justice Holmes considers that}

his likeness (Salman’s) to the feoffee to uses is such as to warrant the inference that the latter was but the former transplanted…Fideicommissa, as every student of Roman law knows, were originally introduced in connection with the law of wills…The observance of the use or trust was enforced by early clerical Chancellors precisely in the same way as the fideicommissum was protected by the Roman praetors. Its object, too, was strictly analougus, namely, to evade the strict rule of the Statute Law, which prohibited alienation in mortmain”. V.R.VASEY, op. cit., p. 204 nota n. 13

171 _{M.GAUDIOSI, The Islamic Law of Waqf, in University of Pennsylvania}

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sensibile alla dimensione storica, che fu anche un giudice della King’s Bench, che non fa alcuna menzione del salmanno né di alienazioni svoltesi in forme simili172_. Concludendo, si può osservare come la German Theory sia vulnerabile proprio in quel legame tra salmanno e feoffee to

uses su cui poggiano le proprie fondamenta; risulta

evidente come le due figure siano sostanzialmente diverse, con la prima che si rivela essere non altro che quella di un semplice esecutore testamentario, mentre la seconda è decisamente più vicina alla posizione di un fiduciario (e quindi ad un odierno trustee).

3.3. La teoria sull’origine mista romano-