Il quadro appena tracciato si è reso necessario per poter esaminare con piena cognizione l’evoluzione di quello che è unanimemente considerato il diretto antenato del trust: lo use of lands.
La rigidità dell’applicazione della legge feudale di successione da parte del corti regie di common law (senza
96 M.GIULIANO, Contributo, p. 91; il termine ownership non ha un
esatto corrispondente nel sistema di civil law e deve essere inteso quale situazione di appartenenza intesa genericamente come titolarità dei diritti sui beni.
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dimenticare gli spesso troppo onerosi obblighi imposti dagli incidents of tenure) divenne, in un periodo storico di grande incertezza causata da un alto tasso di mortalità dovuto a guerre e epidemie, man mano economicamente e socialmente sempre più gravosa per i tenants e un rischio per l’integrità e la trasmissibilità dei loro patrimoni; in particolare per i grandi nobili, che come tenentes in capite, avevano come dominus diretto il Re. Infatti, non era possibile la libera successione testamentaria, proprio perché il tenant non era proprietario ma feudatario, ammettendosi al massimo una “successione legittima” (solitamente del primogenito), che tuttavia non operava ex
lege ma solo su base volontaria, potendo essere previsto
nell’iniziale atto di infeudazione (to … and his heirs)97. Il tenant non aveva la possibilità di disporre in via testamentaria dei beni immobili (real property), ma solo dei beni mobili (personal property), che erano trasmissibili mortis causa al di fuori delle corti regie di common law98. La prassi non ci mise molto a sviluppare rimedi che ovviassero a tali difficoltà e decisiva fu la sponda che fu fornita dai tribunali ecclesiastici (che grazie alla loro indipendenza agivano al di fuori del cristallizzato sistema
97 M.GIULIANO, Contributo, p.93 98 Ibidem.
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di common law) e, dopo la sostanziale estinzione di questi nel XIV secolo, dalla Court of Chancery99.
Tra questi rimedi ve ne furono alcuni che precedettero e affiancarono gli uses anche se con minore diffusione e fortuna: i più importanti si possono individuare nell’entail e nella Jointure.
L’entail, che venne formalmente riconosciuta dallo Statuto di Westminster del 1285, consisteva in una donazione condizionata dalla durata della vita o della linea di diretta discendenza del donatario: quando questi moriva, o la sua linea dinastica si estingueva, l’oggetto della donazione tornava al donante o ai suoi eredi. Questo istituto era evidentemente finalizzato a garantire al concedente che, nel caso di morte e di successione di un figlio minore, il fondo oggetto della donazione non sarebbe passato alla tutela del signore attraverso il summenzionato fenomeno della wardship.
Per quanto riguarda la Jointure (dal francese letterale: giuntura, nel senso di unione), questa era molto simile ad una comunione di beni tra marito e moglie che veniva ottenuta attraverso un complesso meccanismo: il nobile
99 Si vennero così a sviluppare due diversi gruppi di diritti: sotto la
giurisdizione delle corti regie ricadeva la materia successori relativa ai diritti reali e immobiliari (law of “descent” to real property), mentre sotto la giurisdizione delle corti ecclesiastiche vi era il diritto delle successioni relativo ai diritti personali e mobiliari (law of distribution
of personal property). M.RHEINSTEIN, s. v. “Common Law-Equity”,
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cedeva la terra ad un terzo, detto feoffee, (o, più prudentemente, più terzi) e costui successivamente, con un altro atto, investiva (re-enfeoffment) del medesimo fondo il nobile e la di lui moglie. Il fine, neanche troppo nascosto, dell’istituto era quello di garantire la moglie in caso di prematura scomparsa del consorte 100 . Tale concessione ad uno o più terzi non aveva il valore di una mera finzione giuridica: infatti, la validità dell’accordo era condizionata dall’effettiva presa di possesso del fondo da parte del terzo e se il concedente non avesse abbandonato la terra, l’accordo sarebbe consequenzialmente andato a monte. I vantaggi della Jointure erano conseguiti a caro prezzo dal concedente che doveva rimettersi interamente alla correttezza (good faith) del terzo e ciò giustifica il fatto che spesso questi rischiosi conferimenti fossero fatti a membri del clero. La distinzione tra il feoffee della Jointure e quello che sarà il feoffee to uses è davvero molto labile e alcuni autori, tra cui Plucknett, teorizzano come possa addirittura esservi una connessione tra i due che si sostanzierebbe in un legame evolutivo diretto, anche in ragione dell’onere condiviso tra queste figure relativo al riconferire nuovamente (con una tempistica molto più
100 Per questi due istituti, cfr. M. CARAVALE, Ordinamenti giuridici
dell’Europa medioevale, Bologna 1994, p.553; mentre unicamente per la Jointure cfr. anche T.F.T.PLUCKNETT, A Concise History, p. 577
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posticipata per il feoffee to uses) ciò che avevano ricevuto con la prima concessione101.
Questi istituti, benché garantissero una possibilità decisamente maggiore, anche se non completa, di poter disporre del proprio estate aggirando la normativa di common law, presentavano delle vulnerabilità per il soggetto nella posizione di concedente-beneficiario (l’essere necessariamente legati alla sussistenza di almeno un erede in vita o rimettersi totalmente alla buona fede del
feoffee), che vennero eliminate solo con la creazione ma
soprattutto con la successiva concessione di tutela ottenuta tramite lo use, si riuscirono a superare.
Lo use of lands rappresentò l’ennesimo tentativo (stavolta coronato da un sostanziale successo) di conquistare un’effettiva capacità di disporre per testamento dei beni immobili. Sfruttato, nelle fasi iniziali, soprattutto dai grandi nobili per sottrarsi ai limiti imposti loro dal diritto feudale, col tempo si trasformerà in una realtà sempre più complessa adattandosi ai più svariati assetti di interessi102. Si trattava di un espediente mediante il quale il tenant di un fondo (che veniva chiamato feoffor, più tardi diverrà il
settlor), attraverso un atto traslativo perfettamente valido
secondo le norme del common law (l’acquisto di un estate, denominato feoffment, dal latino infeudare) trasferiva la
101 T.F.T.PLUCKNETT,A Concise History, p. 578 102 C.FLORIO, Trust
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titolarità del medesimo ad alcune persone di sua fiducia (feoffees to use o feoffati) “to the use of…”, cioè con l’impegno di questi ultimi di detenere e amministrare il bene nell’interesse (on behalf of) e ad esclusivo vantaggio (cestuy
consideration, ad opus alterius) di un beneficiario (cestui a qui oes le feoffment fuit fait)che poteva essere lo stesso feoffor
oppure un terzo (ad es. uno o più eredi), venendo così a realizzare un interposizione reale103.
Appare evidente come lo use venne istituito per l’esclusivo beneficio del disponente dei beni e dei suoi eredi (Tizio conferisce dei beni a Caio per la loro gestione, ad esclusivo beneficio di Tizio)104.
Vennero anche a delinearsi due tipologie di use: accanto a quello appena descritto, detto generale (o passivo), si sviluppò quello speciale (o attivo) che prevedeva il possesso di un bene per periodo limitato di tempo solitamente corrispondente ad uno scopo temporaneo, come la semplice custodia o amministrazione del bene durante un periodo di assenza105.
Così congeniato l’istituto permetteva di ottenere numerosi vantaggi: in primis si acquisiva, finalmente, la possibilità di poter disporre della propria terra tramite testamento, in quanto bastava dare precise istruzioni ai feoffees to use sul
103 M.FERRANTE, L’apporto, p. 125 104 M.GIULIANO, Contributo, p. 94 105 A.AVINI, The Origins, p. 1143
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modo di regolare la proprietà terriera dopo la morte del
feoffor; ciò permetteva anche di evitare i gravosi oneri
feudali che incombevano sugli eredi del de cuius secondo le regole della common law poiché, il sistema degli uses, faceva sì che vi fossero sempre almeno tre titolari (i feoffees per l’appunto), e nessuno dei debiti, detti a causa di morte, poteva divenire esigibile finché anche solo uno di questi fosse stato in vita; tuttavia ciò non si verificava praticamente mai poiché alla morte di uno dei feoffees, si era soliti sostituirgliene subito un altro, rendendo impossibile l’azione esecutiva dei creditori106107.
Tuttavia, l’utilizzo dello use of lands portava inevitabilmente il feoffor ad esporsi ad alcuni inconvenienti. Infatti, secondo le norme della common law, gli unici veri titolari del fondo (cioè coloro che erano effettivamente titolari del legal estate) erano i feoffes to use, i quali, pertanto, non avevano alcun limite giuridico,
secundum legem, relativamente all’amministrazione e al
godimento del bene oggetto della concessione. Di conseguenza, nessuna azione spettava al beneficiario di fronte alle corti di common law per vedersi riconosciuta una qualche forma di tutela a fronte di una condotta scorretta
106 G.C.CHESHIRE, Il concetto del “Trust” secondo la Common Law inglese,
Torino 1998, p. 14
107 L’intento frodatorio dello use è ben riassunto dalla citazione
riportata da Avini: “the parents of the trust were Fraud and Fear (di perdere i propri beni), and the Court of Conscience (riferendosi, come si vedrà più avanti, alla corte della Cancelleria) was its nurse.”; A.AVINI,
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(rispetto alle disposizioni del feoffor) dei feoffes to use, in quanto l’impegno assunto da questi al momento della concessione era sostanzialmente di natura morale e non giuridica. Difatti, la dottrina da più parti ha sostenuto, senza che siano mancate voci in dissenso108, che la common
law per ritenere tutelabile una promessa richiede la
presenza di una valuable consideration, cioè di uno scambio (bargain) tra prestazione e controprestazione. A contrario, non si riteneva azionabile (enforceable) un’obbligazione fondata su una moral obbligation o, similarmente, su di una
good consideration, che altro non è se non la succitata cestuy consideration del beneficiario dello use109.
È interessante notare come, anche in questo caso, vi sia la riproposizione di uno schema storico (nascita di un rapporto fiduciario in cui il beneficiario è privo di tutela a fronte di una condotta scorretta da parte del fiduciario, e costretto quindi a sperare unicamente nella bona fide di quest’ultimo) che già era emerso nell’analisi della Jointure e, ancor prima, degli istituti fiduciari di matrice romanistica.
Tuttavia, fu proprio la peculiare struttura giurisdizionale inglese a porsi come elemento di distacco rispetto a tale
108 Gorla, infatti, sostiene che nella costituzione di un trust inter vivos
“non è necessaria la consideration”; G.GORLA, Causa, consideration e forma
nell’atto di alienazione inter vivos, in AA. VV., Causa e consideration, a
cura di G.ALPA e M.BESSONE, Padova 1984, p.160
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schema e alle esperienze giuridiche precedentemente analizzate.
Nel caso in cui i feoffees to use fossero venuti meno alla fiducia accordatagli (breach of confidence), in modo da violare sostanzialmente l’impegno di coscienza assunto nei confronti del feoffor, era possibile ricorrere al Cancelliere il quale, in qualità di difensore dei principi di giustizia morale, interveniva in equity a favore a tutela del beneficiario, applicando allo use i postulati di matrice canonistica che sostenevano l’obbligatorietà morale dei patti nudi e la rilevanza delle obbligazioni fondate su di una causa finale honesta et licita110.
L’opera correttiva del Cancelliere, tuttavia, soggiaceva al principio per cui equity follows the law: non potendo quindi ignorare l’esistenza del diritto legittimamente spettante ai
feoffees to use secondo il common law ma, poiché equity acts in personam, poteva costringerli a rispettare gli impegni
assunti nell’atto di costituzione attraverso l’impiego di strumenti dell’injuction o del decree of specific performance (entrambi sostanzialmente consistevano in ordini del giudice al convenuto, relativi al compiere o al desistere dal porre in essere uno specifico atto), in caso di inadempimento i feoffees to use venivano diffidati dal Cancelliere (tramite il cosiddetto writ of Subpoena111) con la
110 M.FERRANTE,L’apporto, p.126
111 Ferrante evidenzia anche come - secondo quanto sostenuto DA L.
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minaccia che un protratto inadempimento, li avrebbe resi rei di oltraggio alla corte (contempt of court), punibile con la prigione o con un’ammenda112.
La conseguenza principale di questa attività della Court of
Chancery fu quella che consistette nella creazione di un
nuovo tipo di signoria a carattere equitativo (equitable
estate) che grazie ad un artificio giuridico, venne a
prevalere, senza mai disconoscerla, sulla titolarietà legale (legal estate) identificata dalle norme della common law.