Provvedimenti disciplinari e comportamenti disciplinarmente rilevanti.

L’accordo ─ concernente l’esecuzione della prestazione in modalità agile ─ dovrà individuare le condotte ─ connesse allo svolgimento dell’attività lavorativa all’esterno dei locali aziendali ─ che potrebbero dare luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari142

. Invero, fermo restando che, i provvedimenti disciplinari potrebbero assurgersi a motivo giustificato di recesso dall’accordo di lavoro agile, non potrà, dunque, prescindersi dal disposto di cui all’art. 7 dello Statuto dei Lavoratori (rubricato “Sanzioni

disciplinari”), il quale prevede che le infrazioni e le sanzioni a esse

potenzialmente conseguenti debbano essere portate a conoscenza dei lavoratori. Così la Cassazione: “In tema di sanzioni disciplinari, qualora le

violazioni contestate non consistano in condotte contrarie ai doveri fondamentali del lavoratore, rientranti nel c.d. minimo etico e di rilevanza penale, bensì nella violazione di norma di azione derivanti da direttive aziendali, suscettibili di mutare nel tempo, in relazione a contingenze economiche e di mercato ed al grado di elasticità nell’applicazione, l’ambito ed i limiti della loro rilevanza e gravità, ai fini disciplinari, devono essere previamente posti a conoscenza dei lavoratori, secondo le prescrizioni dell’art. 7 St. Lav. (Nella specie la S. C. ha cassato la sentenza di merito che aveva ritenuta legittima la sospensione di otto giorni irrogata ad un dipendente bancario, per la violazione di una circolare interna sulla gestione del credito e delle relative istruzioni operative, pur in mancanza dell’affissione del codice disciplinare)”.143

Ancora la Cassazione ha disposto

che: “In materia di licenziamento disciplinare il principio di necessaria

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Art. 21, co. 2 Legge 22 maggio 2017, n. 81.

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121 pubblicità del codice disciplinare mediante affissione in luogo accessibile a tutti non si applica nei casi in cui il licenziamento sia irrogato per sanzionare condotte del lavoratore che concretizzano violazione di norme penali o che contrastano con il c.d. “minimo etico”, mentre deve essere data adeguata pubblicità al codice disciplinare con riferimento a comportamenti che violano mere prassi operative, non integranti usi normativi o negoziali. (In applicazione di detto principio, la S. C. ha ritenuto rilevante la mancata affissione del codice disciplinare, in fattispecie in cui il lavoratore era stato licenziato perché non si era attenuto alle regole operative fissate dalla banca per la valutazione del rischio di illiquidità)”.144 In buona sostanza l’esplicita

previsione di quanto sopra all’interno dell’accordo di lavoro agile va semplicemente a ricoprire, per quanto riguarda le condotte connesse all’esecuzione della prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali, il medesimo ruolo dell’affissione del codice disciplinare. Neppure potrà prescindersi dal principio di proporzionalità di cui all’art. 2106 c.c., secondo il quale deve ricorrere l’adeguatezza della sanzione, ovvero la proporzionalità tra infrazione e sanzione. La Cassazione al riguardo afferma in maniera uniforme che: “In tema di sanzioni disciplinari, il giudice di merito, investito

del giudizio circa la legittimità di tali provvedimenti, deve valutare la sussistenza o meno del rapporto di proporzionalità tra l’infrazione del lavoratore e la sanzione irrogatagli, tenendo a tal fine conto sia delle circostanze oggettive che delle modalità soggettive della condotta del lavoratore; l’apprezzamento di merito della proporzionalità tra infrazione e sanzione sfugge a censure in sede di legittimità se adeguatamente e

congruamente motivato”.145 Quanto alla procedura di contestazione e alla

successiva eventuale irrogazione del provvedimento disciplinare, ivi comprese le modalità di impugnativa dello stesso, nel rispetto del citato art. 7 dello

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Cass. Civ., Sez. Lav., sent. n. 22626 del 3 ottobre 2013.

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Statuto dei Lavoratori, certamente potranno anche richiamarsi le ordinarie disposizioni sul tema di cui al CCNL applicato al contratto di lavoro. È ragionevole ritenere, inoltre, che le condotte disciplinarmente rilevanti individuate nell’accordo di lavoro agile, nel caso di svolgimento di identiche mansioni, debbano essere uniformi per tutti i dipendenti146. La legge non chiarisce se l’accordo dovrà limitarsi a individuare le sole condotte che daranno luogo alle sanzioni disciplinari o se, invece, potrà stabilire anche le sanzioni stesse. In base al testo della legge, la prima ipotesi sembra più accreditata; pertanto, la sanzione da applicare dovrebbe essere individuata tra quelle già previste dal contratto collettivo applicabile147. Occorre precisare che con il recesso dal contratto di smart working, il dipendente non viene licenziato né si dimette. La legge infatti stabilisce che, a seguito del recesso dall’accordo, l’attività lavorativa si svolge secondo le modalità ordinarie del lavoro subordinato tradizionale. Il dipendente può altresì essere sottoposto alle normali sanzioni disciplinari stabilite per i colleghi che, invece, lavorano come dipendenti “ordinari”. Le sanzioni disciplinari (art. 7 St. Lav.) che un’azienda può irrogare ai dipendenti sono148

: a) il rimprovero verbale: viene adottato per le violazioni più lievi,per essere addebitata questa sanzione non c’è bisogno del rispetto di una procedura; b) l’ammonizione scritta o lettera di biasimo: sanzione lieve da non confondere con la nota di qualifica, che consiste nella valutazione complessiva dell’attività del lavoratore da parte del superiore gerarchico e che serve solo a valutare l’operato del dipendente; c) multa: si applica ai comportamenti più gravi rispetto a quelli puniti con la lettera di biasimo, consiste in una trattenuta in busta paga dell’importo corrispondente ad un massimo di 4 ore di retribuzione base, di solito l’importo delle multe viene devoluto agli enti previdenziali e assistenziali; d)

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A. Cazzella (a cura di), Brevi considerazioni sul potere disciplinare nel “lavoro agile”, in Il Sole

24ore, 2017.

147

V. Pomares, Smart Working, in newsletter Lavoro, AIDP (associazione italiana per la direzione del personale), n. 55, novembre 2017.

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sospensione della retribuzione e dal servizio: con questa sanzione disciplinare, più grave della multa, viene interrotto il pagamento della retribuzione per l’intera durata della sanzione stessa, la sanzione non può comunque eccedere i 10 giorni; e) trasferimento: è la sanzione più grave prima del licenziamento, di solito viene impartita per incompatibilità ambientale (litigi con i superiori o i colleghi tali da pregiudicare l’attività aziendale), il trasferimento di un dipendente ad altra sede o reparto è qualificato come disciplinare se è ricollegabile ad una mancanza o insubordinazione del lavoratore. Infine vi è l’unica “sanzione espulsiva” che è il licenziamento. Il licenziamento può essere applicato solo nei casi di violazioni più gravi e, a seconda dell’entità della gravità, potremo avere: 1) licenziamento per giusta causa: il licenziamento avviene in tronco, senza neanche preavviso; 2) licenziamento per giustificato motivo soggettivo: il licenziamento richiede il preavviso previsto dal contratto collettivo nazionale. Il procedimento disciplinare prevede che l’azienda prima di irrogare la sanzione deve comunicare al dipendente l’addebito. Lo dovrà fare per iscritto. Senza contestazione l’eventuale sanzione è nulla (salvo che si tratti di rimprovero verbale). La contestazione deve specificare in modo chiaro l’intenzione del datore di lavoro di considerare le circostanze addebitate come illecito disciplinare. La contestazione deve essere: 1) specifica: deve cioè indicare con precisione le condotte contestate al lavoratore; 2) immediata: non deve intervenire dopo troppo tempo dal fatto, tenuto conto della necessità di eseguire gli accertamenti, in modo da non far ritenere al dipendente di essere stato “perdonato”; 3) immutabile: l’azienda non può successivamente modificare i fatti contestati al dipendente in caso di sua contestazione. La contestazione del dipendente deve avvenire per iscritto entro 5 giorni. Negli scritti di difesa può chiedere di essere ascoltato personalmente, in tal caso è obbligo dell’azienda procedere all’audizione. Solo all’esito dei giorni e dell’eventuale audizione il datore, se lo ritiene ancora opportuno, può procedere a irrogare sanzione. Il

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lavoratore che vuole opporsi al provvedimento comminatogli può promuovere, entro 20 giorni successivi all’applicazione della sanzione, la costituzione di un collegio di conciliazione ed arbitrato al fine di ottenere la revoca o la conversione del provvedimento. Il collegio è composto da un rappresentante di ciascuna delle parti e da un terzo membro scelto di comune accordo o, in difetto di accordo, nominato dal direttore dell’ufficio del lavoro. La sanzione disciplinare resta sospesa fino alla pronuncia da parte del collegio. Qualora il datore di lavoro non provveda, entro 10 giorni dalla nomina del proprio rappresentante in seno al collegio, la sanzione disciplinare non ha effetto. L’eventuale accordo formulato dal collegio arbitrale è insindacabile nel merito mentre può essere impugnato, entro 5 anni, per motivi di legittimità. Se il datore di lavoro adisce l’autorità giudiziaria, la sanzione disciplinare resta sospesa fino alla definizione del giudizio149.

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V. Ferrante, Controllo sui lavoratori, difesa della loro dignità e potere disciplinare, a quarant’anni

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Capitolo 5