“(3) Verificandosi la condizione dell'articolo 44, comma 2, lettera a), ultimo periodo, l'esclusione del comma 2 si applica agli utili provenienti da soggetti di cui all'articolo 73, comma 1, lettera d), e alle remunerazioni derivanti da contratti di cui all'articolo 109, comma 9, lettera b), stipulati con tali soggetti, se diversi da quelli residenti in Stati o territori a regime fiscale privilegiato inclusi nel decreto o nel provvedimento emanati ai sensi dell'articolo 167, comma 4, o, se ivi residenti, sia dimostrato, anche a seguito dell'esercizio dell'interpello di cui all'articolo 167, comma 5, lettera b), il rispetto delle condizioni indicate nell'articolo 87, comma 1, lettera c). Gli utili provenienti dai soggetti di cui all'articolo 73, comma 1, lettera d), residenti in Stati o territori a regime fiscale privilegiato ai sensi dell'articolo 167, comma 4, e le remunerazioni derivanti dai contratti di cui all'articolo 109, comma 9, lettera b), stipulati con tali soggetti, non concorrono a formare il reddito dell'esercizio in cui sono percepiti in quanto esclusi dalla formazione del reddito della società o dell'ente ricevente per il 50 per cento del loro ammontare, a condizione che sia dimostrato, anche a seguito
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diretta e la partecipazione indiretta nelle società che sono localizzata in Paesi a regime fiscale privilegiato. In particolare solo nel caso di partecipazione indiretta è richiesto il requisito del controllo secondo il c.d. de jure control test delle società estere che si interpongono nella catena partecipativa; questo perché in questa tipologia di partecipazione il grado di conoscibilità della provenienza degli utili del socio residente in Italia non è così immediata come nel caso della partecipazione diretta. In questa seconda tipologia di partecipazione, è applicabile il c.d. de facto control test, dato il fatto che il socio è artefice o almeno consapevole dell’investimento nello Stato o territorio a fiscalità privilegiata.
Le disposizioni in tema di CFC possono far sorgere dubbi circa il loro contrasto con il diritto comunitario, per quanto riguarda la tutela delle libertà fondamentali ed in particolare con il principio della libertà di stabilimento, ma anche per quanto riguarda il rispetto di quanto pattuito tra gli Stati nelle Convenzioni internazionali contro le doppie imposizioni.
5.1.1. L’incompatibilità con il diritto dell’Unione Europea
Le disposizioni in tema di Controlled Foreign Companies potrebbero generare dubbi sulla loro compatibilità con il diritto dell’UE ed in particolare con la libertà di
dell'esercizio dell'interpello di cui all'articolo 167, comma 5, lettera b), l'effettivo svolgimento, da parte del soggetto non residente, di un'attività industriale o commerciale, come sua principale attività, nel mercato dello Stato o territorio di insediamento; in tal caso, è riconosciuto al soggetto controllante residente nel territorio dello Stato, ovvero alle sue controllate residenti percipienti gli utili, un credito d'imposta ai sensi dell'articolo 165 in ragione delle imposte assolte dalla società partecipata sugli utili maturati durante il periodo di possesso della partecipazione, in proporzione alla quota imponibile degli utili conseguiti e nei limiti dell'imposta italiana relativa a tali utili. Ai soli fini dell'applicazione dell'imposta, l'ammontare del credito d'imposta di cui al periodo precedente è computato in aumento del reddito complessivo. Se nella dichiarazione è stato omesso soltanto il computo del credito d'imposta in aumento del reddito complessivo, si può procedere di ufficio alla correzione anche in sede di liquidazione dell'imposta dovuta in base alla dichiarazione dei redditi. Ai fini del presente comma, si considerano provenienti da società residenti in Stati o territori a regime privilegiato gli utili relativi al possesso di partecipazioni dirette in tali società o di partecipazioni di controllo anche di fatto, diretto o indiretto, in altre società residenti all'estero che conseguono utili dalla partecipazione in società residenti in Stati o territori a regime privilegiato e nei limiti di tali utili. Qualora il contribuente intenda far valere la sussistenza delle condizioni indicate nella lettera c) del comma 1 dell'articolo 87 ma non abbia presentato l'istanza di interpello prevista dalla lettera b) del comma 5 dell'articolo 167 ovvero, avendola presentata, non abbia ricevuto risposta favorevole, la percezione di utili provenienti da partecipazioni in imprese o enti esteri localizzati in Stati o territori inclusi nel decreto o nel provvedimento di cui all'articolo 167, comma 4, deve essere segnalata nella dichiarazione dei redditi da parte del socio residente; nei casi di mancata o incompleta indicazione nella dichiarazione dei redditi si applica la sanzione amministrativa prevista dall'articolo 8, comma 3-ter, del decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 471. Concorrono in ogni caso alla formazione del reddito per il loro intero ammontare gli utili relativi ai contratti di cui all'articolo 109, comma 9, lettera b), che non soddisfano le condizioni di cui all'articolo 44, comma 2, lettera a), ultimo periodo.”
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stabilimento; infatti secondo il disposto dell’articolo 4950 TFUE, ad ogni cittadino è
riconosciuta la possibilità di stabilirsi in altro Stato Membro anche tramite l’apertura di filiali e in base a quanto disposto dall’articolo 5451 TFUE; tale libertà è assicurata anche
alle società legalmente costituite secondo le regole di uno Stato Membro. Con l’introduzione di una norma sulle CFC potrebbe esse disincentivato, o comunque reso meno conveniente, l’esercizio della libertà di stabilimento in un altro Stato Membro. Il soggetto residente, infatti, avvalendosi di tale facoltà garantita dal Trattato, subirebbe un trattamento fiscale deteriore rispetto a quello subito in assenza di una siffatta previsione: il soggetto residente, qualora si stabilisse all’estero, sarebbe infatti tassato su una ricchezza non ancora nella sua disponibilità, ma solo potenziale e detenuta dalla società estera. Stando a queste previsioni la normativa oggetto di esame potrebbe contrastare con il disposto degli artt. 49 e 54 TFUE considerando che, in generale, non riconosce la libertà di stabilimento nei Paesi a fiscalità privilegiata e potrebbe inoltre impedire anche lo stabilimento in uno Stato Membro a fiscalità ordinaria se l’entità ivi residente operasse in un terzo Stato tramite una stabile organizzazione.
Le disposizioni sulle CFC potrebbero inoltre porsi in contrasto con la libera circolazione dei capitali disciplinata dall’art. 63 TFUE, in quanto un soggetto residente potrebbe trovarsi costretto ad investire nel mercato nazionale per non subire un trattamento sfavorevole in caso di investimento all’estero.
La correlazione tra libertà di stabilimento e libera circolazione dei capitali è stata individuata dalla giurisprudenza, in particolare nella sentenza n. 524/04 e nella sentenza n. 265/04 nelle quali si evince che l’investimento in termini monetari è spesso funzionale allo stabilimento in un altro Stato.
50 ARTICOLO 49, TFUE
“(1) Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno
Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate. Tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative all'apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti sul territorio di un altro Stato membro.
(2) La libertà di stabilimento importa l'accesso alle attività autonome e al loro esercizio, nonché la
costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell'articolo 54, secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali.”