Sezione I. L’idea moderna di soggetto di diritto Una ricostruzione storica.
6. Soggettività in movimento: le irritazioni del diritto e i processi di adeguamento.
La breve ricostruzione della storia giuridica intorno ai concetti di persona e di soggetto di diritto sottolinea l’esistenza di una molteplicità di teorie, concetti, enunciati giuridici che faticano a trovare una sistematizzazione che garantisca una coerenza interna al sistema giuridico. Pur nella diversità delle soluzioni proposte, tuttavia, costante emerge il tema del doppio: dalla maschera alla persona, dall’uomo biologico al suo doppio giuridico, passando per le teorie ottocentesche sulla persona giuridica, ciò che compare in modo ricorsivo è lo sdoppiamento del soggetto in due entità distinte, una sola delle quali presenta connotati strettamente giuridici.
Nel corso del novecento, la dottrina giuridica italiana ha (ri)elaborato il tema della duplicità del soggetto, distinguendo tra un substrato materiale e un substrato formale589. Il primo afferisce alla realtà extra-giuridica o pre-giuridica del soggetto e varia a secondo che si tratti di persona fisica o giuridica. Per quanto concerne le prime, la realtà extra-giuridica è individuata nell’essenza biologica dell’essere vivente, chiuso tra i confini (convenzionali) della vita e della morte, che ne segnano l’esistenza in entrambi i doppi590; la natura extra- giuridica della persona giuridica, per contro, è fatta posare sulle caratteristiche strutturali che la distinguono, sul piano dell’essenza, dalle persone fisiche: patrimonio, insieme di beni, aggregazione unitaria di uomini. Il substrato formale, identico per entrambe le forme di personalità giuridica, descrive invece il processo di qualificazione giuridica volta a tradurre il dato pre-giuridico nelle strutture, regole e forme proprie del sistema diritto, garantendone la coerenza interna.
Tale ricostruzione teorica fornisce un’immagine statica e dogmatica del soggetto di diritto che, sebbene utile a chiarire la dualità che esso esprime, non è sufficiente a cogliere la natura e il modo attraverso cui si articola il rapporto tra i due substrati, il dato materiale e il suo doppio giuridico, che forgiano la categoria del soggetto di diritto.
Vale la pena dunque soffermarsi su questo aspetto, spesso espunto troppo sbrigativamente dall’elaborazione concettuale intorno al soggetto di diritto. Una prospettiva storica, infatti, è sufficiente a denunciare come l’interferenza e gli scambi tra l’elemento metagiuridico e quello giuridico, quale presupposto della messa in moto della procedura di qualificazione giuridica, risponda a criteri complessi, mostrando una forte
589 Tra tutti, si veda: S.P
UGLIATTI, Istituzioni, cit., e A.FALZEA, Il soggetto, cit.
590 Sul punto si veda la critica di Yan Thomas in: Y.T
dipendenza dai cambiamenti strutturali e dall’evolversi dei conflitti sociali che si registrano al di fuori del diritto.
Alcuni esempi aiuteranno a chiarire il rilievo. A tal fine, si riporteranno, a titolo meramente esemplificativo, tre vicende giurisprudenziali, riguardanti rispettivamente la persona fisica, la persona giuridica e il soggetto pubblico (lo Stato). A partire da tali casi, presi quali meri simboli di una storia plurimillenaria, la cui ricostruzione esula dal presente lavoro, si tenterà di sviluppare alcune osservazioni sul modo attraverso cui si articola il rapporto tra le due dimensioni del soggetto.
La prima vicenda giurisprudenziale si svolge negli Stati Uniti verso la fine dell’Ottocento e verte sulla possibilità di riconoscere a una donna (Lavinia Goodell) il diritto di praticare la professione legale. La corte del Wisconsin negò tale diritto, elaborando la seguente tesi argomentativa: «[t]he law of nature destines and qualifies the female sex for the bearing and nurture of the children of our race and for the custody of the homes of the world […]. […] the peculiar qualities of womanhood, its gentle graces, its quick sensibility, its tender susceptibility, its purity, its delicacy, its emotional impulses, its subordination of hard reason to sympathetic feeling, are surely not qualifications for forensic strife. Nature has tempered woman as little for the juridical conflicts of the court room, as for the physical conflicts of the battle field […]»591. Successivamente, la Corte del Wisconsin sottolinea come tale tesi sia necessaria per garantire la coerenza interna al sistema giuridico: «And when counsel was arguing for this lady that the word person, in sec. 32, ch. 119 [respecting those qualified to practice law], necessarily includes females, her presence made it impossible to suggest to him as reductio ad absurdum of his position, that the same construction of the same word […] would subject woman to prosecution for the paternity of a bastard, and […] prosecution for rape»592.
La citazione della sentenza della Corte del Wisconsin è tratta da un saggio di C. Stone del 1972 intitolato: “Should Trees Have Standing?-Toward Legal Right for Natural
Objects”593, nel quale il giurista statunitense sostiene l’audace tesi per cui è possibile attribuire diritti soggettivi alle foreste, oceani, fiumi e ad altri cosiddetti «natural objects»
591 In re Goodell, 39 Wisc. 232, 245 (1875).
592 Id., 246. Per quanto anacronistica possa sembrare al giurista odierno, tale concezione si ritrova, circa un
secolo dopo, in altra dottrina giuridica. Curt Berger, ad esempio, mette in parallelo la terra e la donna sostenendo che «[…] after all, land, like woman, was meant to be possessed […]»: C.J.BERGER, Land,
Ownership and Use, Little Brown & Company, Boston, 139, 1968.
593 C. D. S
TONE, Should Trees Have Standing?-Toward Legal Right for Natural Objects, in Southern
dell’ambiente594. Il lavoro ha avuto il merito di raccogliere le allora emergenti istanze sociali volte a mutare il paradigma di tutela giuridica dell’ambiente, proponendo un salto qualitativo che facesse scivolare il sistema di protezione dalla tutela della natura nell’interesse dell’uomo alla sua salvaguardia nell’interesse della natura medesima, riaprendo un dibattito ormai sopito sui confini della soggettività giuridica. Su questo aspetto si tornerà in seguito595.
Ciò che preme ora rilevare sono le evidenze storico-giuridiche che l’Autore sapientemente raccoglie, nel tentativo di dare plausibilità al suo argomento e tese a sottolineare i movimenti dinamici che accompagnano l’attribuzione a nuove entità di capacità giuridica o capacità di agire e, insieme, la loro vestizione come attori all’interno del sistema giuridico. Ridando voce alle parole pronunciati dai giudici che furono chiamati a decidere della possibilità di riconoscere diritti a entità, umane e non, diverse dal maschio- bianco-americano – quali, in particolare, donne, afro-americani596, indiani d’America, ebrei597, concepiti598 ma anche corporations599 – C. Stone evidenzia come «lungo la storia del diritto, ogni successiva estensione di diritti a una nuova entità è stata in parte «unthinkable»600. Così, la pretesa di accedere alla professione forense formulata dalla protagonista del passo appena citato viene accolta dai giudici con stupore, se non anche derisione: ciò che colpisce – argomenta il legal scholar – è che la Corte del Wisconsin, nel parlare della donna, aveva in mente la versione popolare e idealizzata di un oggetto di cui aveva necessità601. Gli esempi, sotto questo profilo, potrebbero moltiplicarsi. In altre parole, l’analisi giurisprudenziale intorno ai mutamenti nella categoria del soggetto di diritto mette in luce come il processo di riconoscimento di diritti e capacità a entità diverse dal paradigma di soggetto di volta in volta dominante, sia sempre preceduta da una fase in cui gli operatori giuridici – qui, trattandosi di Common Law, i giudici; ma il rilievo è estendibile, mutatis mutandis, anche per il Civil Law – sono restii a mutare lo status giuridico di nuove entità, nell’alternativa tra oggetto e soggetto del diritto: e ciò, perché
594 I
D., p. 456.
595 Si veda in particolare cap. III, Sez. I, § 2-3.
596 Dred Scott v. Standford, 60 U.S. (19 How.) 396, 404-405 (1856) e con riferimento alla loro condizione
di schiavi si richiama il caso Bailey v. Poindexter’s Ex’r, 56 Va. (14 Gratt.) 132, 142-143 (1858).
597 Su cui si veda: F.I.S
CHECHTER, The Rightlessness of Mediaeval English Jewry, in The Jewish Quarterly
Review, vol. 4, 2, 1913), p. 121 ss.
598 Dietrich v. Inhabitants of Northampton, 138 Mass. 14, 16 (1884).
599 Bank of United States v. Deveaux, 9 U. S. (5 Cranch), 61, 86 (1809) e Trustees of Darmouth College v.
Woodward, 17 U.S. (4 Wheat.) 518 (1819).
600 C.D.S
TONE, Should Trees Have Standing?, cit., p. 453.
601 C.D.S
influenzati da valutazioni diffuse nella coscienza sociale e, quindi, segnatamente extra- giuridiche. La stessa argomentazione, ma in positivo, potrebbe essere sviluppata sottolineando come le sentenze giudiziarie di riconoscimento di diritti e capacità siano state precedute e accompagnate dall’evolversi dei conflitti sociali, poi filtrare all’interno del sistema giuridico per mezzo di tale categoria.
L’osservazione, per quanto ictu oculi banale, ci dice in realtà molto sulla natura del soggetto: il dato empirico fornito dall’analisi giurisprudenziale, infatti, suggerisce come l’attribuzione o negazione della qualifica di attore giuridico (con riconoscimento di diritti o capacità di agire) sia un processo fortemente legato alla costruzione della realtà sociale e a valutazioni metagiuridiche602. La categoria del soggetto si presenta come cognitivamente aperta603 e costantemente sottoposta alle irritazioni provenienti dal cambiamento delle strutture della società, che si palesano al cospetto del diritto sotto forma di conflitti sociali. Sotto questo profilo, pertanto, l’immagine statica del substrato sociale della persona di diritto, imperniata sulla ricerca e definizione di proprietà ontologiche quali fondamento della natura giuridica di entità extra-giuridiche – siano essi lo spirito, l’anima o la volontà – per quanto utili ai fini classificatori, non è sufficiente a individuare e descrive in modo efficace l’“essenza dinamica” del soggetto di diritto.
L’analisi della seconda vicenda giurisprudenziale, su cui si sofferma sempre C. Stone e che coinvolge da vicino il problema della persona giuridica, in parte, conferma la prima riflessione, in parte, fornisce alcuni indizi sul modo attraverso cui si sviluppa il rapporto con la realtà sociale, come questa viene elaborata e processata dal diritto. Il caso si riferisce a una controversia svoltasi negli Stati Uniti agli albori dell’Ottocento tra la Bank
of United States e Deveaux604, un ente di riscossione di tributi della Georgia. L’istituto
bancario propose una causa davanti al giudice federale contro l’ente di riscossione per recuperare la proprietà che quest’ultima le aveva confiscato, essendosi la banca rifiutata di pagare alcuni tributi. Deveaux, tuttavia, si difese adducendo il difetto di giurisdizione della corte federale sulla base del c.d. principio della «diversity jurisdiction», che limita la giurisdizione federale alle controversie tra citizens appartenenti a diversi stati: secondo Deveaux, l’attrice – in quanto corporation – non poteva essere qualificata come citizen ai fini della individuazione della giurisdizione; e, anche così fosse, la giurisdizione sarebbe
602 Cfr. sul punto: J.E
SSER, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, Mohr, Tubingen, 19743.
603 G.T
EUBNER, Il diritto come sistema autopoietico, trad. italiana a cura di A. Febbrajo, Giuffrè, Milano, 1996, p. 53.
stata da escludersi per mancanza di diversity, essendo alcuni shareholders cittadini della Georgia605.
Non trovando appigli normativi all’interno della casistica giurisprudenziale statunitense, la Supreme Court interrogò il Law of the English Books: «As our ideas of a corporation, its privileges, and its disabilities, are derived entirely from the English books, we resort to them for aid in ascertaining its character. It is defined as a mere creature of the law, invisible, intangible, and incorporeal. Yet when we examine the subject further we find that corporations have been included within terms of description appropriated to real persons». In particolare, è richiamato un caso (King v. Gardner) in cui la Court of King’s
Bench aveva stabilito che la corporation rientrava nella descrizione di “occupiers or inhabitants”, rilevante ai fini della decisione della causa: in quel caso – segnalava la
Supreme Court – «the poor rates, to which the lands of the corporation were declared to be liable, were not assessed to the actual occupant, for there was none, but to the corporation. And the principle established by the case appears to be that the poor rates on vacant ground belonging to a corporation may be assessed to the corporation as being inhabitants or occupiers of that ground. […] These opinions […] serve to show that for the general purposes and objects of a law, this invisible, incorporeal creature of the law may be considered as having corporeal qualities».
Ancora una volta, i giudici si trovano davanti a una nuova entità che reclama il conferimento – all’interno del sistema giuridico – della qualità di attore di modo che le sia riconosciuta la legal standing in proprio nome. E, ancora una volta, i giudici si mostrano riluttanti nel discostarsi dal paradigma attoriale allora – alle soglie della rivoluzione industriale – dominante nella realtà sociale: l’individuo umano. Significativamente, il giudice si riferisce alla corporation come quel «invisible, intangible and artificial being,
that mere legal entity», a segnalare la distanza tra l’essere in carne ossa che opera nella
società reale e un’entità finta che esiste solo «in contemplation of law»606.
Ma il passo ci dice molto di più. Un primo ordine di riflessioni si incardina sul modo attraverso cui i giudici elaborano l’argomentazione giuridica. Da questa angolatura, è interessante notare come la richiesta dell’attrice di agire in giudizio iure proprio in qualità di persona, distinta dai suoi singoli membri, metta in crisi la dicotomia citizen / non citizen (ma si legga soggetto/oggetto) attraverso cui opera il diritto statunitense per individuare la
605 Per un commento più ampio si veda: W.O
VERTON HARRIS, A Corporation as a Citizen in Connection
with the Jurisdiction of the United States, in Virginia Law Review, vol. 1, 7, 1914, p. 507 ss.
giurisdizione607: fino ad allora, la qualità di attore giuridico poteva spettare esclusivamente all’individuo umano. Dunque, è possibile riconoscere a un’entità distinta dal citizen- persona fisica il diritto di querelare e essere querelati? Per formulare un’argomentazione
giuridica sul punto, la corte interroga il diritto, procedendo a una ricerca storica delle
sentenze in cui sono state coinvolte entità diverse dall’uomo. A tal fine, tuttavia, la Suprema Corte riformula la problematica sollevata dall’emersione di forme di società organizzate, trasformandola in una questione tecnico-giuridica, attraverso concettualizzazioni e procedure proprie del diritto608: può il concetto di personalità operante all’interno del sistema giuridico essere esteso alle corporations? Così ricostituita, la Suprema Corte può produrre una decisione giuridica attraverso rinvii ad altre decisioni su controversie simili e, dunque, entro strutture normative già esistenti609.
Analizzato il modo di procedere dei giudici, ci si può ora soffermare più da vicino sul contenuto della decisione, ossia il riconoscimento della capacità – in diritto – di agire quale entità distinta dai suoi membri. Nel diritto inglese – rilevano i giudici – la corporation è definita come una mera creatura del diritto, invisibile, intangibile e – soprattutto –
incorporea. Eppure, in alcune sentenze più antiche, la corporation è stata inclusa in
categorie descrittive appropriate solo per persone reali: nel caso citato, occupiers and
inhabitants. Da qui, la Supreme Court realizza la decisione per cui la Bank of United States
– nonostante la sua invisibilità e incorporeità – può essere considerata, «for the general
purposes and objects of law», come se avesse qualità corporali. I giudici, e con essi il
diritto, realizzano la propria argomentazione giuridica, decisiva ai fini della decisione, tramite una finzione610. Ed è precisamente l’elaborazione di tale artificio a consentire l’estensione della capacità giuridica e/o di agire ad altre entità fino allora non contemplate come attori giuridici, come avvenuto in relazione alle forme di organizzazione collettiva allora emergenti.
607 Per approfondimenti si veda: N.L
UHMANN, Sistema giuridico e dogmatica giuridica, trad. italiana di A. Febbrajo, Il Mulino, Bologna, 1982.
608 Cfr. su questo modo di procedere: . T
EUBNER, Les multiples aliénations du droit: sur la plus-value
sociale du douzième chameau, in Droit e société, 47, 1, 2001, p. 75 ss., trad. it. Le molteplici alienazioni del diritto: sul plusvalore sociale del dodicesimo cammello, in A. RUFINO, G.TEUBNER, Il diritto possibile.
Funzioni e prospettive del medium giuridico, Guerini e associati, Milano, 2005, p. 96.
609 Per riflessioni più generali sul complesso tema dell’evoluzione del diritto si veda: G.T
EUBNER, Il diritto
come sistema autopoietico, cit., p 53 e, più brevemente, G.TEUBNER, Le molteplici alienazioni del diritto, cit., p. 93 ss.
610 Si veda in particolare sull’argomento: Y. T
HOMAS, Fictio legis, cit., passim. e G. TEUBNER, Le
Se il primo caso mette in luce come la categoria del soggetto di diritto sia fortemente dipendente dalla costruzione della realtà sociale, i cui mutamenti perturbano il sistema di apparati concettuali e le dicotomie esistenti all’interno del diritto, quest’ultimo evidenzia come il processo di adeguamento della categoria del soggetto alle mutate condizioni della realtà sociale avvenga mediante trasformazioni interne al sistema giuridico medesimo, operando per mezzo di finzioni giuridiche611. Le domande a questo punto si moltiplicano: qual è l’oggetto della finzione? Ma prima ancora: quale rapporto sussiste tra realtà e finzione?
L’immagine del “corporeo” e il riferimento al diritto inglese ci introducono alla terza e ultima vicenda giurisprudenziale: il riferimento è alla ormai celebre causa, risalente agli inizi del XVII secolo, riguardante alcune terre del ducato di Lancaster che i re Lancaster avevano posseduto come proprietà privata anziché come proprietà della Corona. Edoardo VI, predecessore della regina Elisabetta, aveva dato in affitto alcune terre del ducato, sebbene non avesse ancora raggiunto la maggiore età. Chiamati a pronunciarsi sulla sorte di tali terreni, i giuristi della Corona proposero la seguente argomentazione: «[…] by the Common Law no Act which the King does as King, shall be defeated by his Nonage. For the King has in him two Bodies, viz., a Body natural, and a Body politic. His Body natural (if it be considered in itself) is A Body mortal, subject to all Infirmities that come by Nature or Accident, to the Imbecility of Infancy or old Age, and to the like Defects that happen to the natural Bodies of other People. But his Body politic is a Body that cannot be seen or handled, consisting of Policy and Government, and constituted for the Direction of the People, and the Management of the public weal, and this Body is utterly void of Infancy, and old Age, and other natural Defects and Imbecilities, which the Body natural is subject to, and for this Cause, what the King does in his Body politic, cannot be invalidated or frustrated by any Disability in his natural Body»612.
Il frammento è stato oggetto dei celebri studi dello storico tedesco E. Kantorowicz613 che, a partire da tale passo, ha ripercorso all’indietro – con analisi archeologica – la catena dei suoi significati e, per mezzo di essi, tematizzato la questione del potere del sovrano. L’argomentazione utilizzata dal giurista elisabettiano E. Plowden, tuttavia, riserva anche
611 In questo senso, Heinze von Foerster parla del diritto come di una «macchina non banale»: H.
VON FOERSTER, Sistemi che osservano (ed. it. a cura di M. Ceruti, U. Telfener) Roma, 1987.
612 E.P
LOWDEN, Commentaries on Reports, S. Brooke, London, 1816, p. 212a.
613 E. K
ANTOROWICZ, The King’s Two Bodies. A Study in Mediaeval Political Theology, Princeton university Press, Princeton, 1957, trad. italiana a cura di G. Rizzoni, I due corpi del re. L’idea di regalità
altri spunti di grande interesse: essa manifesta, seppur in chiave simbolica, il rapporto che lega, e articola, finzione e realtà in relazione alla categoria del soggetto.
Una prima considerazione risulta agevole. Il corpo naturale è mortale, è visibile, è
realtà; il corpo del re, invece, è una mera finzione: esso simboleggia il corpo politico e, in
quanto tale, «non può essere visto né toccato»614, «è invisibile e immortale»615. Una
persona, dunque, due corpi616: l’essere umano e il suo contrappunto giuridico di diritto pubblico.
L’artificio del secondo corpo del Re, e della sua indivisibilità rispetto a quello naturale, ha rappresentato un importante dispositivo argomentativo attraverso cui alimentare il discorso giuridico, creando i presupposti per formulare un vasto numero di contenziosi giuridici: il re potrà anche aver acquistato le terre con il corpo naturale, ma, essendo questo indistinto da quello politico, che anzi lo ricomprende in quanto di grado più elevato, le cose possedute con il primo partecipano agli effetti del secondo617; e, sul versante opposto, nulla vieta che il Parlamento chiami a raccolta, in nome e per autorità di Carlo I, corpo politico del Re, gli eserciti che avrebbero dovuto combattere lo stesso Carlo I, corpo naturale del re618. Gli esempi potrebbero moltiplicarsi619. Ciò che importa qui sottolineare è che la dottrina dei due corpi del re rappresenta uno straordinario laboratorio di finzioni