Prospettive future: quale possibile soluzione?

Nel documento LA LIBERTÀ DI PANORAMA: PROFILI CRITICI E SPUNTI COMPARATISTICI (pagine 113-0)

Nel corso del presente capitolo è stata più volte sottolineata l’assenza nel nostro ordinamento giuridico di un’eccezione analoga alla libertà di panorama così come disciplinata all’articolo 5, paragrafo 3, lett. h, della Direttiva InfoSoc. Non vi è traccia di tale eccezione né tra le disposizioni della legge sul diritto d’autore che disciplinano le eccezioni e limitazioni ai diritti d’autore, né tra le norme in materia di riproduzione del Codice dei beni culturali, che pongono uno “pseudo-copyright”524 sui beni culturali, limitandone la riproduzione.

Secondo Resta, allo stato attuale, l’introduzione nel nostro ordinamento di una forma di libertà di panorama può riguardare solamente l’immagine dei beni culturali, e non invece quella di opere dell’ingegno, pur auspicando egli stesso l’introduzione a livello normativo di una nuova eccezione al diritto d’autore. L’autore sostiene che una volta scaduto il termine di protezione di cui al diritto d’autore non vi è più alcuna ragione sostanziale per limitare la libera riproducibilità di un bene, sia a scopo ricreativo che commerciale. In una società costruita sulle immagini, come quella attuale, il valore della libera circolazione di queste è talmente importante che limita persino il diritto d’autore, a maggior ragione ciò vale per i beni culturali, aventi una vocazione universalistica in quanto tali. Resta ritiene quindi che lo Stato italiano non possa arrogarsi il diritto di decidere il modo in cui la cultura deve essere trasmessa o quale deve essere il suo significato: i beni culturali sono patrimonio dell’umanità, e la loro circolazione deve essere libera.525

Inoltre, parte della dottrina ritiene che, nonostante la Corte di Giustizia dell’Unione europea abbia ribadito che il diritto d’autore deve essere bilanciato con altri diritti fondamentali – come la libertà di manifestazione del pensiero –, la maggior parte degli interpreti difenda comunque una visione restrittiva della legge sul diritto d’autore. Così Roberto Caso, che ritiene sia necessario ripartire proprio da questo bilanciamento dei diritti fondamentali, soprattutto sul piano dell’insegnamento: “Occorre formare una nuova generazione di interpreti che sia più aperta mentalmente e guardi con maggiore equilibrio a

522 Wikimedia Italia – Audizione 14 maggio 2020, cit

523 Wikimedia Italia – Audizione 14 maggio 2020, ibidem

524 Tale espressione è attribuita ad ALIPRANDI S., La riproduzione dei beni culturali e il problema della libertà di panorama, cit.

525 Così RESTA G., in occasione della tavola rotonda “Il valore dell’eredità culturale per la società. Il libero riuso della fotografia oltre il tabù del lucro”, 4 luglio 2017, il video integrale dell’evento è disponibile al link https://www.youtube.com/playlist?list=PLYrkb0Vg8zjP4UtIuN7d6N4q6rcwst0D1.

tutti gli interessi chiamati in causa dal diritto d’autore”.526 Parallelamente, anche Resta concorda nel ritenere necessario un mutamento nella cultura degli interpreti rispetto a quelle norme del Codice dei beni culturali che creano una forma di chiusura monopolistica, quando invece bisognerebbe stimolare l’accesso libero a immagini che se rese fruibili a tutti possono non solo contribuire alla fiscalità generale, ma anche incrementare la conoscenza e il turismo.527 Così, finché l’eccezione della libertà di panorama non sarà affermata normativamente nel nostro ordinamento, la legge potrà essere piegata a diverse interpretazioni, a favore dell’interesse dell’uno o dell’altro soggetto.

La complessità delle normative e l’assenza nel nostro ordinamento giuridico di un’eccezione al diritto d’autore e alle norme del Codice dei beni culturali in materia di riproduzione, in ragione della collocazione permanente di un’opera o di un bene culturale in un luogo pubblico, rendono quindi necessario trovare una soluzione chiara e capace di bilanciare gli interessi pubblici e privati coinvolti. Subordinare qualsiasi riproduzione di opere situate in luoghi pubblici ad un’autorizzazione del titolare dei diritti sul bene rende il processo farraginoso, dispersivo e dispendioso e ostacola la divulgazione e la promozione culturale.

Inoltre, limitare un’eventuale eccezione della libertà di panorama ai casi in cui non concorrono usi commerciali della riproduzione dell’immagine restringe le possibilità d’uso dei social network e dei siti web in cui, sebbene manchi un contenuto prettamente commerciale, compaiono banner o annunci pubblicitari che rendono tali piattaforme degli strumenti commerciali.528

Nel presente lavoro si sostiene che la soluzione più adeguata da perseguire per superare l’attuale incertezza consiste nell’introduzione a livello nazionale di una legge ad hoc che permetta di riconoscere la libertà di panorama in generale, quale eccezione al diritto d’autore, e in particolare anche per la riproduzione di beni culturali esposti permanentemente in luoghi pubblici o aperti al pubblico. Si ritiene che inserire la garanzia della libertà di panorama limitatamente alla disciplina del diritto d’autore non sarebbe sufficiente, in quanto residuerebbero altre discipline più complesse in grado di limitare la riproduzione di tali beni.

In ogni caso, rimane ferma la necessità di prevedere, ai fini dell’armonizzazione nello spazio europeo, una disciplina vincolante stabilita a livello europeo. Si sostiene quindi la necessità di tornare all’eccezione della libertà di panorama così come disciplinata all’articolo 5(3)(h) della Direttiva InfoSoc, rendendola obbligatoria per tutti gli Stati membri dell’Unione Europea, così da porre fine alla disarmonia tra le normative nazionali.

526 Intervista a CASO R. di CORTELLAZZO A., “Rubare” uno scatto. Le fotografie permesse e proibite in Italia, 18 ottobre 2018, consultabile al link https://ilbolive.unipd.it/it/news/rubare-scatto-fotografie-permesse-proibite-italia

527 Così RESTA G., L’immagine dei beni culturali e la libertà di panorama, cit.

528 FEDERICI F., CAVAGNA DI GUALDANA G., op. cit., 18.

CAPITOLO 3

FREEDOM OF PANORAMA: PROFILI COMPARATISTICI

1. L’esperienza europea

Nel tentativo di armonizzare le discipline nazionali sul diritto d’autore, la Direttiva InfoSoc ha lasciato agli Stati membri la facoltà di introdurre un’eccezione al diritto d’autore – in particolare, ai diritti di riproduzione e di comunicazione al pubblico – calibrata in relazione alla collocazione dell’opera (articolo 5(3)(h)). I diversi percorsi di recepimento (o mancato recepimento, come in Italia) della norma seguiti dagli Stati membri hanno comportato una frammentazione legislativa che ha frustrato lo scopo di armonizzazione della Direttiva – sancito nel considerando 31 – e l’obiettivo finale di promuovere un mercato interno unico in tutta Europa e di salvaguardare la libertà di espressione e la libera circolazione dei servizi in tutta l’Unione europea. Ciò ha inoltre contribuito a creare una grande incertezza giuridica sia per i consumatori che per i creatori.529

Tra gli Stati membri non si riscontra un approccio comune alla regolamentazione dell’eccezione. In particolare, si possono individuare quattro diversi approcci alla libertà di panorama – che saranno oggetto di trattazione nei paragrafi successivi. Tale diversità di approcci solleva alcune questioni.530

In primo luogo, non vi è un unico approccio condiviso per gli usi consentiti delle immagini create sotto l’eccezione della libertà di panorama.531 Alcuni Stati532 permettono qualsiasi uso delle immagini ottenute nell’ambito della libertà di panorama, mentre altri533 prevedono solo l’uso non commerciale. La seconda questione sollevata riguarda la mancanza di una chiara regolamentazione dei tipi di opere soggette alla libertà di panorama. Sebbene la Direttiva InfoSoc menzioni a titolo esemplificativo le opere di architettura o di scultura, le leggi degli Stati europei coprono diversi tipi di opere.534 In terzo luogo, manca un approccio unico e condiviso per determinare ciò che costituisce un “luogo pubblico”. Mentre alcuni Stati

529 BENATTI F., op. cit., 130-131. Si veda anche ROSATI E., Freedom of Panorama: What is Going On at the EU Level?, in The IPKat, June 26 2015, https://ipkitten.blogspot.com/2015/06/freedom-of-panorama-what-is-going-on-at.html; SHTEFAN A., op. cit., 17; ROSATI E., Non-Commercial Quotation and Freedom of Panorama, cit., 311-313; COMBE P., op. cit., 1-2; LOBERT, J., ISAIAS, B., BERNARDI, K., MAZZIOTTI, G., ALEMANNO, A., & KHADAR, L., op. cit., 2.

530 SHTEFAN A., ibidem, 14. Sul punto si veda anche LAFRANCE M., Public Art, Public Space, and the Panorama Right, University of Nevada, Las Vegas, William S. Boyd School of Law, 2020.

531 Per una panoramica sui vari approcci nazionali, a livello europeo e internazionale, alla libertà di panorama, si consulti la pagina Wikipedia alla voce “Freedom of Panorama”,

https://commons.wikipedia.org/wiki/Commons:Freedom_of_panorama, e

https://en.wikipedia.org/wiki/Freedom_of_panorama. Si veda anche BERTONI A., MONTAGNANI M.L., Foodporn: experience-sharing platforms and UGC, cit., 400-401

532 Come in Germania, dove le riproduzioni di opere collocate stabilmente in luoghi pubblici sono ammesse anche per scopi di lucro (§59, Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, geändert durch das Gesetz vom 01. September 2017)).

533 Come in Francia, dove l’Article L122-5, 11° Code de la propriété intellectuelle (version consolidée au 1er janvier 2021) esclude espressamente qualsiasi uso commerciale.

534 Ad esempio, la riproduzione in forma pittorica di “opere d’arte” è permessa in Danimarca, anche se la legge danese sul diritto d’autore non specifica quali opere si qualifichino effettivamente come tali (Article 24, The Consolidate Act on Copyright (Consolidate Act No. 1144 of October 23, 2014)). In Belgio, la libertà di panorama copre le opere d’arte plastica, la grafica o il design architettonico (Article 2, Loi du 27 juin 2016 modifiant le Code de droit économique en vue de l’introduction de la liberté de panorama). In Estonia, la lista include opere di architettura, opere d’arte visiva, opere d’arte applicata o opere fotografiche (§20, Copyright Act (consolidated text of April 1, 2019)).

specificano una lista di luoghi pubblici,535 in altri Paesi la legge si riferisce semplicemente a un “luogo pubblico” senza però specificare ulteriormente cosa ciò significhi, rendendo così difficile determinare se un certo luogo possa o meno essere considerato un “luogo pubblico”.536 Questa mancanza di armonizzazione su più livelli rende più complicato per i creatori e i consumatori comprendere se una particolare opera può essere riprodotta, se il luogo dell’opera è un luogo pubblico e per quale scopo l’immagine di tale opera può essere usata.537

Il presente elaborato sostiene l’adozione della libertà di panorama nell’Unione europea.

Appare urgente e necessaria una regolamentazione della freedom of panorama che tenga in considerazione le esigenze sociali odierne, e che tenda all’armonizzazione legislativa nell’ambito dell’Unione europea. Un’eccezione obbligatoria per la libertà di panorama avrebbe un ruolo chiave nel garantire la libertà di espressione, l’accesso all’istruzione e la libera circolazione dei servizi digitali nel mercato unico interno.538

La mappa di seguito riprodotta539 illustra lo stato della freedom of panorama nei paesi europei.

535 Così in Germania, dove “strade, vie o piazze pubbliche” sono considerate luoghi pubblici (§59, Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, geändert durch das Gesetz vom 01. September 2017)), in Repubblica Ceca: “luoghi come una piazza, una strada, un parco, un percorso pubblico o un altro luogo pubblico” (Article 33, Act No. 121/2000 Coll. of April 7, 2000, on Copyright and Related Rights and on Amendments to Certain Acts (Copyright Act) (as amended up to Act No. 50/2019 Coll.)), e in Polonia: “strade, piazze o giardini accessibili al pubblico” (Artykuł 33, Ustawaz dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (zmieniona ustawa z 25 września 2015 r.)).

536 Così in Lituania (Article 28, Law No. VIII-1185 of May 18, 1999, on Copyright and Related Rights (as amended up to Law No. XII-1183 of October 7, 2014)), Malta (Article 9(p), Copyright Act, 2000 (Chapter 415, as amended up to Act No. VIII of 2011)), Portogallo (75(2), Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 63/85 de 14 de março de 1985, e alterado até ao Decreto-Lei n.º 9/2021 de 29 de janeiro de 2021)), Svezia (§24, Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (i ändrad lydelse upp till Lag (2020:540))).

537 SHTEFAN A., op. cit., 16

538 LOBERT, J., ISAIAS, B., BERNARDI, K., MAZZIOTTI, G., ALEMANNO, A., & KHADAR, L., op. cit., 2 ss.

539 Michalg95 Wikimedia Commons, 2021,

https://commons.wikimedia.org/wiki/Commons:Freedom_of_panorama#/media/File:Freedom_of_Panorama_in_Europe.sv g

Figura 4. Freedom of Panorama in European Countries. Fonte: Michalg95 – Wikimedia Commons, 2021,

https://commons.wikimedia.org/wiki/Commons:Freedom_of_panorama#/media/File:Freedom_of_Pan orama_in_Europe.svg

Di seguito saranno analizzati quattro diversi approcci alla freedom of panorama adottati dagli Stati membri, individuati in base all’estensione, o meno, dell’eccezione agli usi commerciali.

1.1 Stati membri in cui è consentito l’uso delle immagini per qualsiasi scopo senza remunerazione

Alcuni Stati membri permettono l’uso di immagini anche per scopi commerciali senza la necessità di ottenere la previa autorizzazione da parte dell’autore dell’opera e senza pagamento di un compenso per l’utilizzo.540

1.1.1 Germania

La Germania – che è stata la prima nazione a introdurre nel suo ordinamento la libertà di panorama (Panoramafreiheit)541 – ha adottato una delle versioni più ampie dell’eccezione europea per l’uso di opere di architettura o scultura collocate in luoghi pubblici.542 L’eccezione nazionale assomiglia molto a quella europea. Il §59 Uhreberrechtgesetz (equivalente alla nostra legge sul diritto d’autore, brevemente “UrhG”) prevede: “Zulässig ist, Werke, die sich bleibend an öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen befinden, mit Mitteln der Malerei oder Graphik, durch Lichtbild oder durch Film zu vervielfältigen, zu verbreiten und öffentlich wiederzugeben. Bei Bauwerken erstrecken sich diese Befugnisse nur auf die äußere Ansicht” (“È consentito riprodurre, diffondere e rendere pubblicamente fruibili, con mezzi pittorico-grafici, tramite fotografie o filmati, opere che si trovano permanentemente esposte su vie, strade o piazze pubbliche. Nel caso degli edifici tali autorizzazioni riguardano l’aspetto esterno”).543 Secondo tale norma, quindi, in Germania è ammessa la riproduzione di opere collocate stabilmente in luoghi pubblici, qualsiasi ne sia la forma – bidimensionale o tridimensionale –, e anche a scopo di lucro.544

540 SHTEFAN A., op. cit., 17

541 MUSCILLO D.P., La libertà di panorama nelle legislazioni Francese e Tedesca, in DandiMedia, 1 maggio 2017, https://www.dandi.media/liberta-di-panorama-nelle-legislazioni-francese-e-tedesca/. Sull’origine storica di tale nome si veda DULONG DE ROSNAY M., LANGLAIS P.C., op. cit., 4.

542 LAFRANCE M., op. cit., 625. Si veda anche DULONG DE ROSNAY M., LANGLAIS P.C., ibidem, 4; ODA B., op. cit., 15; ROSATI E., Non-Commercial Quotation and Freedom of Panorama, cit., 315; LOBERT, J., ISAIAS, B., BERNARDI, K., MAZZIOTTI, G., ALEMANNO, A., & KHADAR, L., op. cit., note 14, 11; COMBE P., op.

cit., 2.

543 Si veda §59 UrhG. La traduzione è tratta da CARDARELLI A. A., PISANI A., SIGNORELLI A., op. cit,, 9. Si veda anche GATT L., op. cit., 209-210.

544 BGH, Urteil vom 19.01.2017, Az. I ZR 242/15. Il BGH ha dovuto decidere se l’allegazione di una fotografia di un’opera a un modello architettonico tridimensionale, di cui era stata messa a disposizione una fotografia su internet, rientrasse nell’eccezione di cui al § 59(1) UrhG. Il ricorrente era il creatore di un dipinto, che consiste in 16 teste, esposto su una sezione residua del muro di Berlino (la c.d. “East Side Gallery”). Il convenuto, che stava commercializzando un edificio residenziale chiamato “Living Levels” situato dietro la East Side Gallery, ha pubblicizzato il progetto immobiliare sul suo sito web utilizzando un modello architettonico che includeva una parte della East Side Gallery contenente le “teste”. Il BGH ha deciso che l’uso era coperto dalla sezione 59

Per far valere l’eccezione della libertà di panorama, così come disciplinata dal §59 UrhG, devono quindi sussistere due requisiti sostanziali: l’opera deve essere visibile da un luogo esterno accessibile e destinato al pubblico (come le strade, le piazze, ecc.), e l’esposizione dell’opera deve avere carattere permanente.545 Soddisfatti tali criteri, la riproduzione di qualsiasi opera non ancora caduta in pubblico dominio e attualmente sottoposta ad un regime di esclusiva in capo al titolare del diritto di privativa, nonché la pubblicazione e distribuzione di copie anche a scopo commerciale, sono consentite senza subire alcun tipo di limitazione.

Rimane qualche incertezza in merito alla definizione dell’esposizione delle opere in luoghi pubblici – ovvero, vie, strade e piazze. In particolare, si pone la questione se rientrino nell’eccezione anche le immagini realizzate da uno spazio pubblico, ma guardando all’interno di un luogo privato, eventualmente con l’ausilio di particolari strumenti.

Sul punto, nel 2011, il Bundesgerichtshof (BGH, Corte federale di giustizia) ha stabilito che qualora un’opera sia posta in un luogo non accessibile al pubblico ma da questo punto risulti visibile, per beneficiare dell’eccezione, colui che realizza la fotografia o il filmato di tale opera deve trovarsi in un luogo accessibile al pubblico al momento della realizzazione dello scatto.546 In altre parole, ciò che deve essere accessibile al pubblico è il luogo da cui viene scattata la fotografia, non importa poi se l’opera stessa sia o meno accessibile al pubblico.547

Inoltre, per agevolare i fotografi e i riutilizzatori delle loro immagini, è stata recentemente affermata la sussistenza di una presunzione inconfutabile secondo cui se la fotografia mostra una veduta dell’opera come appare al pubblico da un luogo accessibile al pubblico, si presume effettivamente che la fotografia sia stata scattata da tale luogo.548

Parte della dottrina549 ritiene decisiva l’elaborazione della distinzione tra luoghi pubblici e luoghi aperti al pubblico, considerando irrilevante il carattere esterno o interno in entrambi

UrhG. Disponibile a

http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&nr=77644&pos=0&anz=1

545 Per l’interpretazione del requisito della permanenza si veda GERECKE M., German Federal Court of Justice:

“Freedom of panorama” includes non-stationary art, May 30, 2017, in https://www.cms-

lawnow.com/ealerts/2017/05/german-federal-court-of-justice-freedom-of-panorama-includes-nonstationary-art

546 Le singole opere protette dal diritto d’autore devono essere liberamente visibili da un’area accessibile al pubblico (a livello della strada). Non rientrano invece nell’eccezione le immagini di luoghi privati realizzate servendosi di strumenti speciali come un binocolo o una scala, o scattate dopo aver rimosso gli oggetti che altrimenti avrebbero protetto l’opera dall’occhio del pubblico (ad esempio, spostare i rami per avere una vista migliore), nonché le riprese aeree. In questi casi il §59(1) non può essere invocato perché la vista risultante non è più parte di ciò che il pubblico generale può percepire visivamente dal luogo pubblico. Così in BGH, Urteil vom 05.06.2003 - I ZR 192/00 e in BGH, Urteil vom 27.04.2017 - I ZR 247/15. Nel primo caso, il proprietario, nonché progettista, dell’edificio Hundertwasserhaus (un complesso residenziale di Vienna), dotato di pregio artistico, aveva contestato il fatto che un fotografo, recatosi ad un piano sopraelevato di una casa privata prospiciente, dal balcone avesse scattato fotografie dell’opera architettonica in questione, sfruttando poi commercialmente tali fotografie attraverso una società tedesca. Il BGH ha affermato che la fotografia in questione non fosse coperta dal freedom of panorama, ritenendo, in linea con la dottrina, che tale libertà si riferisca solo alle foto di opere architettoniche protette dal copyright che siano state scattate da vie, strade o piazze pubbliche, escludendo così le riprese aeree o comunque fatte dall’altro (la Corte non ha quindi ritenuto il balcone quale luogo pubblico). Lo stesso vale per le fotografie scattate da una proprietà privata che sono state fatte violando il diritto esclusivo del proprietario dell’immobile (BGH 17.10.2010 – V ZR 45/10 - Preußische Schloss- und Parkanlagen; BGH 09.03.1989 – I ZR 54/87 - Friesenhaus). Il caso BGH, Urteil vom 27.04.2017 - I ZR 247/15 verrà successivamente analizzato in relazione all’altro requisito previsto dal §59(1).

547 BGH 27 April 2017, case I ZR 247/15, 22.

548 BGH 27 April 2017, case I ZR 247/15, 40.

549 CARDARELLI A.A., PISANI A., SIGNORELLI A., op. cit.

i casi. I luoghi pubblici sono definiti quali luoghi di proprietà del demanio dello Stato e sono accessibili a chiunque senza limitazioni (ad esempio un giardino pubblico, una piazza, un museo pubblico, un bosco, ecc.). I luoghi aperti al pubblico invece sono luoghi di proprietà privata, ai quali è consentito l’accesso sulla base delle condizioni poste dal legittimo proprietario o gestore (come, ad esempio, pagare un biglietto d’ingresso, esibire una tessera, o rispettare l’orario di apertura e di chiusura).550 Sul punto, altra parte della dottrina,551 fa riferimento ad una recente giurisprudenza tedesca552 che interpreta oggi con maggior ampiezza l’eccezione della libertà di panorama: essa comprenderebbe le opere esposte sulle pubbliche vie, strade o piazze, ovvero luoghi “sotto il libero cielo”553 che siano liberamente accessibili, a prescindere dal fatto che siano di proprietà pubblica o privata.

In dottrina, si intendono come vie, strade e piazze pubbliche quelle destinate alla comunità, liberamente accessibili a tutti e in uso comune. L’eccezione disciplinata dal §59(1) UrhG riguarda inoltre le opere d’arte e le facciate di edifici di proprietà di privati esposte in tali luoghi pubblici – ad esempio, la facciata di una casa che si trovi sulla strada. Pertanto, il fatto che una via, una strada o una piazza sia “pubblica” ai fini del §59(1) UrhG non dipende dal fatto che sia di proprietà di enti pubblici o di privati.554 Bensì, ruota intorno alla sua

In dottrina, si intendono come vie, strade e piazze pubbliche quelle destinate alla comunità, liberamente accessibili a tutti e in uso comune. L’eccezione disciplinata dal §59(1) UrhG riguarda inoltre le opere d’arte e le facciate di edifici di proprietà di privati esposte in tali luoghi pubblici – ad esempio, la facciata di una casa che si trovi sulla strada. Pertanto, il fatto che una via, una strada o una piazza sia “pubblica” ai fini del §59(1) UrhG non dipende dal fatto che sia di proprietà di enti pubblici o di privati.554 Bensì, ruota intorno alla sua

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