5. Rilevanza organizzativa dell’oggetto sociale innovativo
5.4. Sopravvenuta impossibilità di conseguire l’oggetto sociale innovativo
A mente dell’art. 2484 c.c., la società si scioglie per impossibilità sopravvenuta di
conseguire l’oggetto sociale, fatto il cui accertamento è demandato all’organo
amministrativo ai sensi dell’art. 2485, comma 1°, c.c.
STABILINI,Postergazione finanziamento soci, ex art. 2467 c.c. (nota a Tribunale civile, sez. impresa,
Milano, sentenza 31/03/2016), in Società, 2016, 7, 901.
(258) V. Trib. Bologna, sent. 9 maggio 2017, n. 800, in banca dati DeJure, la cui massima recita «[i]n tema di crisi delle imprese, i presupposti di postergazione ex art. 2467 c.c. sono individuati dalla norma nell’eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto e in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento, in situazioni cioè di rischio di insolvenza che possono manifestarsi sia in fase di start-up se la società è sottocapitalizzata (proprio perché i soci hanno preferito finanziarla anziché conferire capitale di rischio) e quindi v’è il pericolo che il rischio di impresa sia trasferito sui terzi creditori, sia in seguito, quando a fronte di perdite i soci, anziché conferire capitale come sarebbe ragionevole, effettuino finanziamenti, aumentando l’indebitamento e concorrendo, quindi, con i creditori terzi (su cui verrebbe trasferito il rischio di impresa in situazione di “crisi”), proseguendo l’attività sociale in danno di questi ultimi, che, normalmente in una tale situazione non sarebbero disponibili ad erogare finanziamenti». Conf., Tribunale Milano, sent. 4 dicembre 2014, n. 50325, in banca dati DeJure.
(259) Dal quarto report trimestrale InfoCamere, aggiornato al 31 dicembre 2017, emerge che «il capitale sociale sottoscritto complessivamente dalle start-up è pari a poco più di 423 milioni di euro, in media 50.423 euro a impresa, con un incremento significativo (+4,1%) rispetto al trimestre precedente».
Occorre interrogarsi sul tempo in cui detta circostanza possa dirsi concretata in
relazione all’attività innovativa della società, dovendo preliminarmente ricordarsi come
la perdita dei requisiti di cui al d.l. n. 179/2012 e la conseguente cancellazione della
società dalla sezione speciale del registro delle imprese non determina l’estinzione della
società ai sensi dell’art. 2495 c.c., giacché essa resta iscritta nella sezione ordinaria del
medesimo registro (art. 25, comma 16°, d.l. n. 179/2012).
Pare possibile affermare che, qualora la clausola sull’oggetto sociale della (ex)
società start-up innovativa sia sufficientemente specifico e non preveda lo svolgimento
di altre attività economiche diverse dall’attività innovativa (ossia tutte le volte in cui
l’attività innovativa sia esclusiva), gli amministratori dovranno convocare l’assemblea
per deliberare le opportune modifiche alla clausola statutaria e, in difetto di accordo tra i
soci, accertare il verificarsi della causa di scioglimento di cui all’art. 2484, comma 1°, n.
2, c.c., procedendo agli adempimenti di cui al terzo comma.
Trattasi, invero, di un’ipotesi estrema e difficilmente riscontrabile nella prassi, e
ciò anche in considerazione della criticabile (ma diffusissima) abitudine di indicare
nell’oggetto sociale attività plurime ed eterogenee, così da rendere la clausola stessa
estremamente generica.
Più probabile, quindi, che la società abbia perso in concreto i requisiti per
permanere nella sezione speciale del registro (e che ne sia stata dunque espunta) pur
preservando la propria operatività in relazione alla attività non innovativa, un tempo non
prevalente e ora divenuta invece esclusiva. È evidente che, in tal caso, non potrà parlarsi
di impossibilità di conseguire l’oggetto sociale, poiché in assenza del necessario grado
di specificità della relativa clausola statutaria diverrà impossibile valutare se si sia
verificato l’evento patologico.
Le conclusioni appena riportate, sempre valide per le società costituite per atto
pubblico, necessitano invece di un ulteriore chiarimento per ciò che concerne le start-up
innovative costituite con firma digitale ai sensi dell’art. 4, comma 10-bis, d.l. n. 3/2015,
e ciò anche alla luce della recente pronuncia del Tar Lazio (
260) con cui il giudice
(260) Tar Lazio, sez. III-ter, sent. 2 ottobre 2017, n. 10004, in www.dirittoegiustizia.it. Nel maggio 2016 il Consiglio Nazionale del Notariato (CNN) aveva presentato ricorso al Tar Lazio contro l’art. 4, comma 10-bis, d.l. 24 gennaio 2015, n. 3 (c.d. Investment Compact) e il successivo d.m. 17
amministrativo ha annullato l’art. 4, d.m. 17 febbraio 2016 (
261) nella parte in cui
precisa che, nel caso di perdita delle condizioni per l’iscrizione nella sezione speciale, la
società start-up innovativa costituita mediante sottoscrizione digitale dell’apposito
modello standard, ossia senza l’intervento del notaio, possa (rectius debba)
automaticamente transitare nella sezione ordinaria del registro ai sensi dell’art. 25,
comma 16°, d.l. n. 179/2012, in assenza di qualsiasi controllo, sia formale sia
sostanziale, sull’effettiva sussistenza delle condizioni e dei requisiti a tal fine necessari
e, dunque, in violazione del procedimento costitutivo disciplinato dalla legge (
262).
febbraio 2016, sulle modalità di redazione degli atti costitutivi di società a responsabilità limitata start-up innovative, nella parte in cui prevedono la possibilità di costituire start-up innovative in forma di s.r.l. attraverso la compilazione e sottoscrizione con firma digitale di un modello appositamente predisposto dal Ministero dello Sviluppo Economico. Il Giudice amministrativo, con la sopra citata pronuncia, ha respinto il ricorso del CNN eccezion fatta per la richiesta di annullamento dell’art. 4, comma 1, d.m. 17 febbraio 2016 e dell’art. 5, comma 3, d.d. 1 luglio 2016 (recante «approvazione delle specifiche tecniche per la struttura di modello informatico e di statuto delle società a responsabilità limitata start-up innovative, a norma del DM 17 febbraio 2016») nonché, in parte, della Circolare n. 3691/C del 1 luglio 2016 (recante «modalità di costituzione delle società a responsabilità limitata start-up innovative»).
(261) Ai sensi del quale, nel caso di «cancellazione dalla sezione speciale per motivi sopravvenuti successivamente alla valida iscrizione della stessa alla medesima sezione speciale, secondo quanto previsto dall’art. 25, comma 16 del decreto-legge n. 179 del 2012, la società mantiene l’iscrizione in sezione ordinaria, senza alcuna necessità di modificare o ripetere l’atto, fino ad eventuale modifica statutaria, che segue le regole ordinarie dettate dall’art. 2480 del codice civile». Sul punto v., per tutti,
IBBA, Cancellazione ed estinzione delle società. Per la soppressione dell’inciso “ferma restando la
cancellazione della società”, in Riv. soc., 5, 2017, 898, il quale, a ragione, appella come «mostruosità giuridica» la previsione di cui all’art. 4, d.m. 17 febbraio 2016. Essa, infatti, rappresenterebbe una fattispecie abnorme, perché, da un lato, un decreto ministeriale (e non una fonte di rango primario) perviene a qualificare come «provvisoria» l’iscrizione nella sezione ordinaria del registro delle imprese e, dall’altro, stante alla predetta disciplina, ove poi l’iscrizione nella sezione speciale non avesse luogo per la mancanza dei requisiti a ciò necessari ciò dovrebbe comportare il rifiuto dell’iscrizione nella sezione ordinaria ai sensi dell’art. 2189 c.c. L’A. definisce «un mistero logico, prima ancora che giuridico» come possa rifiutarsi un’iscrizione che, in realtà, è già avvenuta e nota, inoltre, che, stando a questi enunciati, potranno aversi delle società che «s’iscrivono, operano e poi possono scomparire nel nulla senza necessità di alcuna cancellazione (né parrebbe sussistere alcuno dei presupposti che permettano ai loro creditori di invocare la responsabilità ex art. 2495 c.c.)».
(262) Per la verità, autorevole dottrina aveva già posto in luce la possibile illegittimità della previsione di cui all’art. 4, comma 10-bis, d.l. n. 3/2015, che consente di costituire la società senza l’intervento del notaio per violazione del diritto europeo e, in ispecie, dell’art. 10 della I direttiva societaria laddove stabilisce che «in tutti gli Stati membri la cui legislazione non preveda, all’atto della costituzione, un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario, l’atto costitutivo e lo statuto della società e le loro modifiche devono rivestire la forma dell’atto pubblico». In tal senso IBBA, Il nuovo diritto societario, cit., 1026, secondo il quale in tal modo si consente di evitare l’unico controllo preventivo in sede di costituzione della società.
In altre parole, recependo le perplessità già manifestate da quella parte della
dottrina che aveva evidenziato il concreto rischio di aggiramento della normativa di
legge sulle formalità di costituzione delle s.r.l., il Tar Lazio ha annullato l’art. 4, d.m.
cit., nella parte in cui dispone che la società s.r.l. start-up che non sia stata costituita per
atto pubblico e che abbia perso i requisiti di legge per permanere nella sezione speciale
conservi automaticamente il diritto di permanere nella sezione ordinaria del registro
delle imprese ai sensi dell’art. 25, comma 16°, d.l. n. 179/2012 (
263).
Tale pronuncia, in effetti, potrebbe stridere con il sistema (
264) laddove fosse
interpretata nel senso che la società che sia stata cancellata dalla sezione speciale
dovrebbe essere, in qualche modo, immediatamente cancellata anche dalla sezione
ordinaria attraverso un intervento d’ufficio e senza passare per l’ordinario procedimento
di liquidazione.
Tuttavia, a parere di chi scrive, una siffatta lettura della pronuncia dei giudici
romani non sembra consentita: a ben vedere, infatti, essi si sono limitati ad affermare
l’illegittimità dell’inciso «senza alcuna necessità di modificare o ripetere l’atto»
contenuto nell’art. 4, comma 1°, d.m. 17 febbraio 2016, volendo così chiarire che la
(263) Secondo il Tar, a seguito dell’introduzione della modalità alternativa di costituzione della start-up innovativa di cui dell’art. 4, comma 10-bis, d.l. 24 gennaio 2015, n 3, andrebbe categoricamente escluso che dell’art. 25, comma 16°, d.l. n. 179/2012 possa darsi un’interpretazione meramente letterale, «tale cioè da consentire la permanenza nella sezione ordinaria di una s.r.l. (già start-up innovativa) non costituita con atto pubblico (secondo quanto previsto dal codice civile), ma con scrittura privata non autenticata (ex art. 24 cad) (…) [c]on la conclusione che la regola in esame è applicabile alle sole start-up innovative costituite con atto pubblico, in modo da escludere in radice fenomeni di possibile aggiramento della normativa sulla costituzione delle s.r.l.». Ne discende, dunque, «l’illegittimità dell’inciso — che va pertanto annullato — “senza alcuna necessità di modificare o ripetere l’atto”, contenuto nell’art. 4, co. 1, d.m. 17.2.2016, occorrendo evidentemente una “modifica” o “ripetizione” dell’atto ai fini della permanenza nella sezione ordinaria nel caso di start-up innovativa non costituita secondo le modalità stabilite dalle inerenti disposizioni codicistiche (cfr. art. 2463 c.c.)».
(264) Critico nei confronti di tale sentenza, ad esempio, LA SALA,Start-up innovative, cit., 1118. Secondo l’A., infatti, «[l]’art. 4, comma 10-bis, d.l. n. 3/2015 va pertanto interpretato nel senso che l’originaria sussistenza dei requisiti di start-up comporta l’applicazione del beneficio di poter costituire la società anche con scrittura privata elettronica. Tale agevolazione, in quanto concessa una volta per tutte sulla base della situazione di fatto in essere al momento della stipula dell’atto, prescinde dalla futura permanenza dei requisiti di start-up, il cui venir meno non può pregiudicare l’iscrizione della società presso la sezione ordinaria del registro delle imprese. E tale soluzione deve ritenersi valida nonostante l’annullamento dell’art. 4 d.m. MiSE, 17 febbraio 2016 ad opera della sentenza del Tar Lazio in oggetto, perché essa discende direttamente dall’art. 25, comma 16, d.l. n. 179/2012».